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转型中国的学术及其正当生产

     王群 | 西南政法大学

本文为由作者在《探索与争鸣》第二届全国青年理论创新征文颁奖大会暨“中国转型过程中的问题”青年论坛的发言修改而成

3月21日，《探索与争鸣》第二届全国青年理论创新征文颁奖大会暨“中国转型过程中的问题”青年论坛，在上海社联举行。大会不仅对本次征文进行了回顾评价、对获奖作者给予了充分表彰，更重要的是，大会为青年学人提供了开放的表达与交流平台。诸位青年才俊围绕当下中国转型过程中的问题进行了深入的发言探讨，不仅体现出获奖作者深厚的学术素养和敏锐的问题意识，更有助于进一步推动和启发他们对于中国问题更为深入的探索与争鸣。以下，我们将每天推送一篇获奖作者在现场发言基础上修改而来的学术随笔。一方面作为他们对本次学术征文活动的阶段性总结，另一方面也供读者诸君学习借鉴。愿他们在未来道路上能够坚守初心，砥砺前行，并祝他们在学术研究上做出更大的贡献，更期待不远的将来，有更多超越他们的青年学人涌现出来。

王群

    提名奖《被唤醒权：互联网时代的财产保护》一文作者

很荣幸拙文《被唤醒权：互联网时代的财产保护》能够在《探索与争鸣》杂志举办的第二届全国青年理论创新征文比赛中获奖。围绕“青年学者成长与学术共同体建设”的论坛主题，我想谈两个问题：转型时期的中国需要什么样的学术；被唤醒权是个什么样的学术问题。

习近平同志指出：“社会大变革时代，一定是哲学社会科学大发展的时代，当代中国正经历着我国历史上最为广泛而深刻的社会变革，也正在进行着人类历史上最为宏大而独特的实践创新。这种前无古人的伟大实践，必将给理论创造、学术繁荣提供强大动力和广泛空间。这是一个需要理论而且一定能够产生理论的时代，这是一个需要思想而且一定能够产生思想的时代。我们不能辜负了这个时代。”是的，这的确是一个产生思想和理论的时代，但转型时期的中国到底需要一种什么样的思想和理论？这在很大程度上是由我们学术能力所塑造。以刑法中正当防卫制度的研究为例，我国刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”但若将此上升到学术高度就变成公民正当防卫的构成要件：起因条件、时间条件、主观条件、限度条件和对象条件。如此以来，通过笛卡尔式要素就把整体的法条分解成若干要件，谓之学术的初级研究，接着，学者又针对这些要件进行细化市场研究，比如什么叫不法侵害？什么叫防卫限度？再接着研究不法侵害中的不法是什么，它和违法有什么区别？……堆砌一系列的概念逻辑的城堡，学术无穷之递归，陷入“明希豪森－三重困境”。只是，这些学术研究的理论增量到底在哪里？特别是随着诸如人工智能、代孕和无人驾驶汽车等等新事物对法律的挑战不断增多，新事物一旦成为由缜密逻辑堆砌的理论例外，理论或者待完善或者概念之城轰然倒塌，这样“学术”的价值究竟有多少？更为严重的是，分解式学术研究还可能模糊法条的本来面目，毕竟任何一种学术研究都带有主观情感甚至是意识形态的，比如，公权力优先的政治文化促使我国部分学者从刑法第20条中得出防卫人正当防卫的“主观条件”，即防卫人必须意识到自己防卫目的是为了制止侵害而不是故意侵害他人。这显然是从条文中引申出来的，当然，不能说这种引申就必然是错误的，但要防卫人去证明它要有主观的正当防卫意思，特别是在“有罪推定”的惯习还没有在司法实践中完全褪去的时候，不能不说这大大增加了防卫人的防卫负担，理论研究的结果辅以中国式司法文化使其与正当防卫的立法初衷呈现裂痕，山东“辱母杀人”案的判决中为何引发公众舆论强烈反弹，法官死抠正当防卫的理论构成要件而忽视法条及其背后法文化的考察恐怕难辞其咎。试问，这难道就是转型期中国所需要的学术？我以为转型期的中国学术研究应当走出概念的演绎之城（当然，不是说不要概念），走向实践要真问题，走向人民要接地气，用人民主体思想将社会转型期的问题与主义之争辩证统一起来。

回到我这次获奖论文的题目：被唤醒权。许多人可能会觉得这比较陌生，因为大家听得更多的可能是近几年被学界热炒的“被遗忘权”问题，它们两者难道是孪生权利关系？非也。那么，它到底是一个什么样的学术问题？是否纯粹为了权利而权利？它又能够解决什么样的实践困惑？其实，这篇论文的灵感来源于网上的一则报道，那就是在互联网金融时代“人没了钱怎么办”的问题？大家知道，互联网金融时代人们理财方式多种多样，比如余额宝账户、微信钱包、众筹和人人贷等理财产品，这其中有些是你个人的私房钱不被外人所知晓，问题是人有旦夕祸福，如果突然哪一天你变成植物人了，你的这些钱怎么办？它会流向何处？根据现有互联网金融服务协议，要么就是没有规定要么就是无用的规定，以支付宝为例，根据《支付宝服务协议》第四部分第三项第5条的规定：“如您连续12个月未使用您的支付宝登录名或支付宝认可的其他方式登录过您的会员号或账户，支付宝会对该会员号或账户进行注销。如该会员号或账户有关联的理财产品、待处理交易或余额，支付宝会协助您处理。”问题在于账户余额所有权人已发生意外，没有人知道他的支付宝账户，利害关系人更是不可能替它声索这项“被遗忘”的财产权，支付宝所谓“协助”处理权利人的资金账户余额不就是一句空话吗？那么，接下来的问题是现有法律能够对这个问题进行有效的救济吗？答案是否定的，因为无论是民法中的不当得利还是刑法中的侵占罪都要求有权利人去主张权利（侵占罪是刑诉法规定的绝对自诉犯罪），而被遗忘网络资金账户的所有权人已经发生意外，是不可能去主张权利的。但是，显然，任何人都不能从它的不法行为中获利，被遗忘网络资金账户的实际控制人也是如此，不能因为权利人无法行使权利就能得出其能永远“沉默”占有他人钱财的妥当性。因此，这是个互联网金融时代面临的新问题，这个问题如果解决不好，不仅公民财产权面临威胁，国家的“互联网+金融”战略也难以顺利推进。那么，如何破解这个问题呢？突破口在于被遗忘网络资金账户的实际控制人，如果它能够对权利人被遗忘的网络资金账户积极的告诉利害关系人的话，问题就能迎刃而解。是故，所谓被唤醒权就是指网络资金账户所有人由于意外等原因丧失了对账户的处分能力，账户控制人经过特定期限，依法向利害关系人告知网络资金账户存在的正当性事务，除非具有法定抗辩事由。它是控制人便消极的账户事实占有变为积极的账户信息告诉。当然，作为一种新型权利的提出，它不能仅仅是需要导向型，比如前些年学界有人提出什么“接吻权”、“性福权”等等，这样必然会导致权利虚置。作为权利必须具有正当性、必要性和可能性，被唤醒权就是如此，接着拙文分析了被唤醒权的权利属性、主体、内容、客体、适用等方面。我们也注意到作为一种新型权利不可避免的会遭遇质疑，比如有人提出权利缺乏充分理论基础和实际操作性，我也一一作出了回应，即“对反对者的反对”，最后提出被唤醒权的落地问题，即从法律责任和法律激励两个角度去实现。当然，被唤醒权的提出又如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动，因此，后被唤醒权时代的权利圆融和制度统筹仍有广泛空间，这只是一个开始，而不是结束。

《探索与争鸣》人间体

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