汪习根等：国际法治视野下的疫情歧视剖析
应对新冠肺炎疫情的既有路径有两种：一是基于科学的路径，以大规模快速启动紧急医疗卫生响应机制为标志；二是基于治理的路径，以依法治理和超常规的强制封堵与隔离为表征。在坚持科学和治理两项基本原则之外，在此提出第三种路径，即基于人权的路径。既要强调科学应对、依法治理，又要强调平等保护、反对歧视，让来自疫情严重区域或与之相关特定身份群体获得平等尊重的人权。鉴于人权广泛涉及公民政治权利以及经济文化社会权利诸多层面，本文限于篇幅和研究趣旨，仅选取平等权和非歧视的视角进行研究，以回应国际社会某些针对中国乃至亚洲或其他族群的新冠肺炎疫情歧视言行，在国际人权法视野下探寻疫情歧视的法律界限及其治理之道。
一、疫情歧视现象及其法理实质
面对新冠肺炎疫情引发的全球公共卫生紧急事件，世界各国人民本着人道主义精神，以不同方式相互援助、携手奋战，展现了天下一家的博大胸怀。然而，随着疫情的蔓延，一些国家出现了针对特定种族、族群尤其是华人的侮辱、歧视性言行乃至暴力行为。欧盟基本权利机构（FRA）于2020年3月发布的最新报告显示：由于COVID-19新冠肺炎疫情的暴发，有些人针对某些特定民族和族群显现出仇恨和不容忍的态度。而受这种歧视影响最大的则是华裔和亚裔，或者是那些被误认为是华裔以及有亚洲血统的人。FRA对此类歧视事件的研究表明，受害人很少会向有关部门报告他们的遭遇。因此，“在媒体上看到的种族主义和歧视事件很可能只是冰山一角”。
联合国当代形式种族主义、种族歧视、仇外心理和相关不容忍现象特别报告员滕达伊·阿丘梅2020年3月23日指出，有关国家官员的言行已经带来了实际恶果，一些来自中国或其他东亚国家的民众已经开始受到诽谤、拒绝服务乃至暴力攻击等歧视性对待。3月30日，联合国少数群体问题特别报告员费尔南·德瓦雷纳表示，国际社会存在着有关中国人和其他亚洲群体遭到身体攻击的报告，指责罗姆人、拉美人和其他民族传播病毒的仇恨言论，以及一些政客提出不让无证移民获取医疗服务的主张。新冠肺炎疫情不仅仅是健康问题，也可能成为一种加剧仇外、仇恨和排斥心理的病毒。
对此，有的知错即改，公开道歉；有的则我行我素，毫无悔意，甚至以所谓言论自由加以粉饰。那么，这究竟是言论自由，还是打着自由的幌子侵犯人权呢？是理性的防控病毒之举，还是恶意的人格歧视呢？这些问题亟待上升到法理层面进行理性分析。究其实质，这些言行远远超出了基于对瘟疫的恐慌而采取的防范措施的范围，也不只是基于预防疫情而采取的过激反应那么简单，而是以表面上的自由掩盖了歧视、不平等、反人道的本性。实际上是种族歧视在疫情中的蔓延，颠覆了平等、人权、不歧视等国际人权法律价值观，本文在此将之归纳为是构成了一种新的歧视——“疫情歧视”。
那么，疫情歧视的本质及其危害性在法律上究竟应当如何认识和界定？现有国际法尤其是国际人权法并没有明确提出“疫情歧视”这一概念并予以明晰的规范。但这不应当成为在法律上轻视或无视疫情歧视的理由。本文认为，在进行规范分析之前，首先应当从法哲学的深层次揭示疫情歧视的机理及其危害。疫情歧视是歧视在疫情相关领域的蔓延，是针对疫情集中暴发区域的人群、族群或民族、国家实施的一种排斥、差异化或区别对待。疫情中的差别对待如隔离不等于歧视，而对疫情区族群、族裔或民族国家的歧视，轻则表现为排斥，重则进行人格贬损、人身攻击、污名化或暴力侵害，构成严重危害，为法律所禁止。对于疫情歧视的认识，可以归结为以下三个层面。
第一，从法律属性上看，疫情歧视兼具公私双重侵权属性。疫情歧视的客观存在，不仅表现为私主体的自发侵权行为，而且表现为公权力的恣意任性。疫情歧视的演变轨迹清晰地显示：如果说起初是一种民间的偶发现象，那么，随之而起的便是主流媒体频频发声，最后是公权力的强势介入。从个别人自发的私人权利主体到以媒体为代表的社会权力主体，再到极个别大国以政府最高权力执掌者为代表的国家权力主体，其侵权力量日益增强，严重妨碍着全体人类共享平等权利，违背全球法治视野下公权力对人权平等保护的共同初衷。FRA调查显示：在新冠疫情中，“种族主义和仇外事件的发生频率很高”，在“安全和获得医疗卫生”“保健”“商品”“教育”方面均存在歧视。除了民间的歧视之外，还分别列举了“政客和公众人物的仇外观点”和“媒体——煽动和对抗仇恨”。当然，总体而论，尊重人格尊严和平等保护是全球的大势，但也不可轻视或无视疫情歧视的回潮及其极大的负面效应。
第二，从法理价值上看，疫情歧视是自由与平等的价值错位。疫情歧视的收益只是泄愤，而不良后果包括：“加剧了传染”，“极大增加了与传染病相关联的消极影响”，妨碍“预防进一步传染、减少影响和提供足够的医疗”，“使得无论是对疫情的起因还是合适的应对措施的公开讨论保持沉默”，因为歧视和污名化导致把传染病看成是一个“问题”（problem）而无视管控的“解决方案”（solution）。不仅如此，疫情歧视在导致自由泛滥的同时，严重损害了平等的法律价值。
国际法律文本尽管没有直接使用疫情歧视一词，但是，严禁歧视的基本精神和法理价值始终蕴含于联合国宪章、世界人权宣言、国际人权两公约以及美洲和欧洲人权公约等国际法律文件之中。世界卫生组织通过的《国际卫生条例》第三条确认：“本条例的执行应充分尊重人的尊严、人权和基本自由。”这一规定集中展示了国际卫生条例的人权法律价值理念。然而，对这一表述存在不同理解，似乎将“人权”和“基本自由”相提并论，在“人权”之外格外强调“自由”；或者，至少将人权与自由在逻辑上并列，似乎自由存在于人权之外。其实，平等与自由一样，是人权必不可少的基本要素。自由应当是让人人平等享有的自由。面对自由至上的传统论点，在西方社会正义论的集大成者罗尔斯看来，所谓正义的第一定律便是“最大限度平等下的自由”（greatest equal liberties）。尽管对这一著名结论存在不同认识，如哈特认为“它在证明自由优先性上并不成功”，诺齐克也暗指其“肯定会对个人权利造成伤害”，但是,无论如何，自由绝非任意妄为，而应该在平等价值的平衡下才能进行最佳的有序配置。既不能只讲平等平均，也切不可陷入自由主义的泥潭，而应该谋求某种平衡。对此，德沃金在诺齐克和罗尔斯之间进行了这种综合，指明“政府的首要美德是给予每一位公民以平等关切”。
第三，从认识论上看，疫情歧视是对人权的无情挑战。对病毒与歧视之间关系的认识经历了不断深化的发展过程。正是在国际人权实践的推动下，疫情歧视得以被重新认识。以病毒命名为例，以往，当出现一种新型病毒需要命名时，往往被冠之以最初发现该病毒或疫情开始暴发的地区或国家名称，如2013年被世界卫生组织定名的“中东呼吸综合征”（MERS），就因带有地域性而引发过争议。为此，2015年，世界卫生组织发布全新的命名规则，禁止在命名中使用城市、国家或地区、种族名称或人名，以及与文化、人口、行业或职业相关的词汇，其目的在于“减少命名的消极影响，在科学、交流和政策之间实现平衡”。针对疫情，联合国秘书长古特雷斯表示，人们有时很容易用一种带有歧视倾向的视角看待问题，并怀有一种侵犯人权的倾向。仅仅因为种族或其他原因，无辜的人往往会受到羞辱。避免这一点非常重要。把特定疾病与某个具体国家或民族相联系的仇外表达是不负责任和令人不安的。疫情歧视绝对不是自我保护的表现，在日益严峻的歧视面前，应当明确平等保护是政府的责任。“每一个人的人权都必须受到保护，尤其是最脆弱和最边缘化群体的人权。”世界卫生组织卫生紧急项目负责人迈克尔·瑞安针对部分国家炒作“中国病毒”回应道：“病毒没有国界。”世界卫生组织总干事谭德赛在访问中国后强调：战胜疫情的唯一方式是“秉持团结与合作的精神，”“要团结，而非污名化”。“公共卫生不再是医生和传染病学家的特权。国际（公共）卫生法包含了人权……以及广泛的生物、经济和卫生的社会文化因素，这些构成了全球传染病控制体系的核心组成部分。”国际人权法“已经成为有关一般的公共卫生和特别的传染病控制的国际法的最重要的方面。”
可见，以“人”为本，引入“权利”的视角，探寻“基于权利”的疫情歧视克服路径（human rights based approach ），对平等保护疫情始发区人民及其族裔，谋求全球合作抗击新冠肺炎疫情，具有极为重要的法律意义和现实价值。
二、疫情歧视构成要件的
国际法律规范分析平等是人权的核心要义，歧视则是人权的公敌。平等保护全体人类所有族群，反对歧视与不平等，是以联合国宪章为核心的国际人权法治体系的基本准则。无论基于国籍的歧视，还是基于种族的歧视，抑或基于特定人群的歧视，一律为国际人权法所严禁。
《联合国宪章》“重申基本人权,人格尊严与价值,以及男女与大小各国平等权利之信念”（序言），“促成国际合作……且不分种族、性别、语言或宗教,增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重”（第1条第3款）。1948年《世界人权宣言》开宗明义地宣称：“对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础。”1966年《经济社会及文化权利国际公约》第2条第2款规定：“本公约所宣布的权利应予普遍行使,而不得有例如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区分。”《公民权利和政治权利国际公约》第26条规定：“人人在法律上一律平等，且应受法律平等保护，无所歧视。”两公约的生效使反歧视成为国际强行法上的人权强制标准和要求，任何违反都应当受到追究。同时，为了彰显反歧视对全人类的特别意义，国际社会通过了专门反歧视的国际人权公约,主要包括1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》、1958年《就业和职业歧视公约》、1960年《反对教育歧视公约》、1965年《消除一切形式种族歧视国际公约》和1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》等。不仅如此，区域性人权公约,如1950年《欧洲人权公约》、1969年《美洲人权公约》、1981年《非洲人权和民族权宪章》都无一例外地规定了非歧视原则。非歧视原则就像一条红线,把整个公民权利和政治权利公约给串了起来。可见，疫情歧视违反了国际人权法治的基本精神和强制性法律规范，构成侵权行为。
但是，对于何为疫情歧视，在国际社会存在不同的解读和分类，欧洲基本权利委员会分为：公众场合的歧视、政客和公众人物的歧视和媒体的歧视。也有学者认为，疫情歧视可分为三类：大众恐慌性、意识形态性和政治操弄性。这不无道理，在一定意义上揭示了疫情歧视的表现形式。本文认为，从法价值论进入到实在法领域，在法规范意义上分析疫情歧视的构成，对于实现平等权司法救济更加具有可操作性和现实性。循此，对疫情歧视行为具体分解为如下几点。
一是在行为上，分为歧视或煽动歧视两类违法行为。基于新冠肺炎疫情，实施针对性的谩骂、侮辱甚至暴力攻击行为，直接或间接构成违反平等和不歧视的法律规范，而利用媒体或采取其他方式宣扬、激起对中国人或其他族裔的不满与歧视情绪且产生一定后果的行为，则构成《世界人权宣言》第7条所确定的煽动歧视。这表明，即使没有参加《公民权利和政治权利国际公约》的国家，其公民、社会组织或公权力执掌者的疫情歧视也是违背国际人权法原则规范的。
二是在模式上，分为区别、排斥、限制或优待四种歧视行为。《消除一切种族歧视国际公约》第1条第1款规定：“本公约称‘种族歧视’者，谓基于种族、肤色、世系或民族或人种的任何区别、排斥、限制或优惠，其目的或效果为取消或损害政治、经济、社会、文化或公共生活任何其他方面人权及基本自由在平等地位上的承认、享受或行使。”在行为模式上，基于疫情的种族“区别”意味着权利主体、权利场域、权利内容三个层面的差异化对待，而非抽象意义的区别对待。而且，我们认为，场域与内容是可以分开认识的，即使表面上权利内容没有缩减，但是在行使的时空范围和方式方法上受到限制，如禁止某些族裔进入学校或其他特定公共场所，尽管可以选择其他方式在其他场所学习或从事某种活动，但是，这一区别对待因为减损权利而构成歧视。“排斥”在程度上较之“区别”更为严重，在根本上予以排除、除外，使其无法获得某一利益或待遇。“限制”则是对权利主体、权利内容或者权利形式三者中的任何一种加以降低、约束、减少从而使其无法得到平等待遇。“优待”表面上似乎并没有排斥或限制权利，但是由于对某一主体利益的优待势必客观上造成对另一主体利益的不对等非均衡待遇，通过比较可以发现其带来事实上的不平等结果。“给予某些人优待就证明可能存在着对另一些人的歧视。”这些分析不无道理，我们认为，在法律属性上，如果说区别、排斥与限制是一种积极的歧视行为，那么，优待则是一种消极的歧视行为。对华裔、亚裔或其他族裔甚至国家进行差异化对待、排斥、限制、贬损、人身攻击，无疑构成了国际人权法上的歧视。
三是在主体上，分为国籍歧视和种族歧视。《消除一切形式种族歧视国际公约》第1条第2款规定：“本公约不适用于缔约国对公民与非公民之间做出的区别、排斥、限制或优惠。”这似乎表明，“基于国籍的区别不是种族歧视”。李薇薇：《论国际人权法的平等与不歧视》，《环球法律评论》2004年第2期。尽管国籍与种族之间在某些情形之下具有天然的关联性，从而导致基于国籍的区别和种族区别具有一定的交叉性和重叠性。但是，基于种族和基于国籍的区别在不少情形下是分别具有独立价值的。基于国籍或种族等身份的限制、排斥或区别对待，是对平等和非歧视权利的直接侵犯。在海外的中国人，无一例外地应当受到平等尊重。即使放弃了中国国籍，也应当受到种族平等的非歧视性保护，享有平等的人身人格权和其他人权。打出“中国病毒”“武汉病毒”等口号，称华人是“亚洲病夫”，或者直接以“武汉”或“中国”来命名新型冠状病毒，便构成了国籍歧视或种族歧视，显然是对国际人权法上所有主体应受到平等保护条款的违反。
四是在义务上，分为违反尊重义务的歧视、违反保护义务的歧视和违反实现义务的歧视。尊重既是全体人类的道义，也是一项法定义务。尊重是一项消极的义务，即不贬损、侮辱他人的人格；保护意味着国家有义务采取措施，保护权利人免遭侵害；而实现的义务则要求采取积极有效的行动促进人权得以实现。例如，《经济社会及文化权利国际公约》第2条第1款规定:“本盟约缔约国承允尽其资源能力所及，各自并藉国际协助与合作……逐渐使本盟约所确认之各种权利完全实现。”可见，当发生重大公共卫生事件之类的风险危机时，国际人权法所要求的是“国际援助和合作”而不是分化与分裂，“尽其资源能力所及”而非漠视与推诿，平等保护“权利的完全实现”而非侮辱与歧视。否则，不仅违背尊重人权和国际人道主义精神，而且违反了国际人权法的强制性规定。
三、基于人权克减的疫情
歧视与非歧视之界分疫情歧视易于被认为是基于疫情防控的紧急避险或正当防范措施。诚然，在特定的紧急状态下，当自然、社会风险或危机严重威胁到人类的健康和生命安全时，为了应对危机，有必要采取特定的防范与限制措施，减少自身的义务，强化权利的特殊保护，这就是国际人权法所指的义务克减措施。
《公民权利及政治权利国际公约》第4条规定：“如经当局正式宣布紧急状态，危及国本，本盟约缔约国得在此种危急情势绝对必要之限度内，采取措施，减免履行其依本盟约所负之义务，但此种措施不得只触其依国际法所负之其他义务，亦不得引起纯粹以种族、肤色、性别、语言、宗教或社会阶级为根据之歧视。”人权委员会在其第29号一般性意见（紧急状态第4条）第8段中指出，对公约的任何合理的克减的条件之一就是“所采取的措施不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视”。而对该公约人权克减限度进行解释的锡拉库扎原则在第25条规定，“公共卫生可被援引为限制某些人权的理由”。但是，紧急状态下，采取措施进行避险或应对风险，不得超过特定的限度。可见，人权克减与疫情歧视不可混为一谈。若依据法定条件可以克减则不构成歧视，若不可克减或克减过量，则构成歧视或侵权。
克减措施不可随意解释。相反，应当严格限制在至少以下三个条件之下：一是必须发生了紧急情况，而且其严峻程度足以威胁到生命；二是克减的程度以紧急情势所严格需要者为限，即严格限定在应对危机所必不可少的范围之内；三是遵循非歧视原则，在任何情况下，不得进行种族、肤色等方面的歧视，即使出现了威胁到生命的紧急状态，也不得进行种族肤色等歧视。以上三者缺一不可，只有同时具备，才能进行克减。
然而，上述法律文本上的界限设定毕竟是原则性的，国际社会对于克减的具体界限和适用标准也存在理解上的不一致。为此，应当结合规范与法理进行系统性研究，以厘清正当的人权克减与疫情歧视的精准界限。我们认为，对于克减与不可克减的界限，可以采取以下方式加以分类辨析与识别。
1.按照性质，可以分为正向和负向设定法。所谓正向设定界限，明确克减的限度在于采取的克减措施与风险带来的危害后果相当，可以称之为一致性原则。针对新冠肺炎疫情，世界卫生组织做出了权威而专业的判断，即实施的限制措施正好与危险的危害“相当”。例如，为了防止传染，应“保持与危险相当的社交距离”（promote social distancing measures commensurate with the risk）。但是，对于如何界定“相当”，国际社会存在不同的规定和解释。即使是世界卫生组织自身的规定，也存在前后不一的问题。《国际卫生条例》第43条“额外的卫生措施”中的第1款规定：“本条例不应妨碍缔约国为应对特定公共卫生风险或国际关注的突发公共卫生事件，根据本国有关法律和国际法义务采取卫生措施。此类措施：(一)可获得与世卫组织的建议相同或更大程度的健康保护，或(二)根据第25条、第26条、第28条第1和2款、第30条、第31条第1款第3项和第33条禁止使用，但这些措施须符合本条例。这些措施对国际交通造成的限制以及对人员的创伤性或干扰性不应大于可合理采取并能实现适当程度保护健康的其他措施。”这里的“不应大于”意味着小于或者等于，也就是实施国家交通限制和人员的损害所造成的危害可以等于所保护的利益。实际上，当损害等于保护的利益时，其行为的正当性和合理性就难以证明了，因为以牺牲一项利益来保护另一项同等的利益，本身就是不划算的，因为这种避险尚需消耗一定的成本或资源，如果将其计入付出之中，则收益为负。此时，其正当性便无法求证。可见，这里的“相当”一词表明了隔离的边界在于，正好可以消除病毒带来的风险，既不能麻痹轻敌，轻视这种风险的危害性，也不能人为地夸大，明显超过必要限度，否则就是避险过当。另一方面，与正向设定法相对应，还可从反向加以设定。所谓反向设定法，也就是采取排除法，列举负面清单，明确不能采取或无须采取的措施。针对新冠肺炎疫情，世界卫生组织总干事在2020年1月30日提出七点建议，其中第4条是“反对谣言和错误信息”。这就是一种限制性或禁止性要求，有助于明确最低限度的界限。
2.按照程度，可以分为强制性和任意性设定法。所谓强制性是指按照法律或政策严格要求作为或不得作为的事项或领域，如果实施强制禁止的行为，则超越了法定界限，此种克减就不属于国际人权公约所允许的克减的情形范围，应当承担相应的法律责任。所谓任意性设定法，并不是绝对任由当事人随意行为，而是设定一个范围，当事人可以在特定范围内自主选择，这一选择具有合法性。超过设定的范围采取行动便构成违法。世界卫生组织在2020年1月30日召开的紧急情况专家委员会做出决定，指出：“委员会基于目前可获得的信息，不建议采取任何限制旅行的措施。当国际卫生条例要求采取旅行措施时，应当向世界卫生组织报告。根据国际卫生条例第3条规定的原则，各国应谨记反对污名化和歧视的行动。”这里的“不采取旅行限制”只是一种选择性的弹性标准，不具有强制性，只是清晰地表明了世界卫生组织的价值取向与立场。也就是说，如果有的国家非要采取针对中国的限制旅行措施不可，世界卫生组织亦不禁止。但是，这并非是无条件的，其条件就是“必须”向世界卫生组织报告。可见，“报告”就是法定的强制性要求，如果没有履行报告的义务，即使具有实体上的必要性和紧迫性，该行为也在程序上存在瑕疵，超越了所设的边界。之所以存在这种转化，是因为，任何自由都不是漫无边际的，正如世界卫生组织总干事于2020年2月4日在执委会第146届会议上就此次疫情报告的第二点建议所指出的“要求所有国家不得施加与国际卫生条例不一致的限制。这种限制所带来的后果增加了恐惧和污名，而没有带来什么公共健康利益”。值得注意的是，这份报告中的表述与专家委员会的意见存在细微差别。这里不建议限制的是“旅行和贸易”，而紧急状态委员会在2020年1月30日的建议报告中提到了“国际交通”问题，也就是根据国际卫生条例第43条，其他国家如果拒绝旅行者、行李、船货、包裹、集装箱、交通工具、货物等，拒绝或延迟其进出境，则应该向世界卫生组织报告。在此，存有异议的是，旅行和贸易离不开交通运输，上述二者之间存在一定的交叉，但也不完全相同。因为，国际贸易尽管离不开国际交通，但是在一定条件下是可以通过电子商务等形式进行的。如果将贸易扩大为一个完整的交易过程，则包括了国际交通；如果只是局限于交易的谈判与实施，在一定条件下则不包括国际交通。也就是说，不限制贸易是否绝对地不限制国际交通，是一个存在争议的问题，值得引起必要的注意，并采取正当的方式加以明确的解释，以防在紧急状态下的无序与混乱。
3.按照限度，可以分为必要性限制和非必要性限制。对于如何理解《公民权利和政治权利国际公约》规定的紧急状态下对人权合理“限制”的“必要性”（necessary），联合国专门出台了确定权利克减限度的锡拉库扎原则，其第10条（d）规定：“限制”应当“与实现这个合法的目的成比例”（is proportionate to that aim）。这就是所谓的比例原则或“相称性原则”。作为公共卫生法律伦理原则，它要求即使出于公共利益的考虑而限制或干预个人权利时，也必须把对个人权利的侵犯限定在最小范围内，而受影响的个人应该得到必要的赔偿与补偿。那么，究竟什么是“成比例”？比例的刻度究竟在哪里？所损害的利益究竟是大于还是小于抑或等于所保护的利益？这里并没有明确规定。行政法学界对比例原则也存在诸多分歧，莫衷一是。该原则只是规定了“不得使用超出实现限制所要达到的目的的限制手段”（第11条），即在公共卫生管理学奉为金科玉律的所谓手段与目的一致原则。本文无意否认这一原则的重要性和必要性，但是，也应当认识到这一原则的局限性和逻辑上的非自足性。其实，尽管对于目的和手段之间因果关系的分析是必要的，但手段与目的分别居于两个不同的逻辑序列，从逻辑学上分析，比较的对象应当处于同一层面而非不同层面。要么在原因与原因之间进行比较，要么在结果和结果之间进行比较，在原因与结果这两个完全不在一个序列的对象之间进行比较，显然是不能得出正确结论的。为此，应当分为两个步骤：一是在结果之间进行比较，分析克减权利和不克减权利两者的危害后果，两害相权取其轻。二是从结果到原因，探寻危害后果所指向的原因行为，在不同的原因行为之间进行比较分析，凡是引起较大危害后果的原因行为，特别是所造成的损失超过所保护的利益的行为，便不得采取，不得作为可以实施的正当的克减行为，即不是“必需”，而超过了必要的限度。
4.按照构成，可以分为主体、内容和效力上的要求。如果说对于克减的“限制”只是一个量上的程度问题，那么，“不可克减”的人权规范则设置了“限制”的禁区。可从以下三个方面系统化地分析不可克减权利的禁区图谱。第一，在主体上，一般认为，在国际人权法视野下，平等保护人权的义务主体似乎是国家，而非市民社会或公民个人。其实不然。锡拉库扎原则第65条规定，“公约规定一切程序均需服从人权的基本目的。公约第5条第1款为根据公约采取行动规定了明确的界限：‘本公约中的任何部分不得解释为隐示任何国家、团体或个人有权利从事任何旨在破坏本公约所承认的任何权利和自由或对它们加以较本公约所规定的范围更广的限制的活动或行为’”。该原则接着还引用了《世界人权宣言》第29条第2款，指明“对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重”是“法律的终极目的”，强调“道德、公共秩序和普遍福利的正当需要”。这一再表明，无论是国家还是个人或组织，均应遵循这些价值目标，不得实施上述所谓的克减行为。可见，除了国家之外，任何社会组织、公民个人都是平等和不歧视的义务主体。第二，在内容上，锡拉库扎原则第59条规定，即使在威胁国家根本的紧急状态期间也不得克减公约“对生命权的保障”，“免受不人道、有辱人格的待遇”，享有“在法律面前人格受到承认的权利”。第三，在效力上，保护不可克减的权利是世界上每一个国家的法定义务，即使没有加入《公民权利和政治权利国际公约》的国家也是如此。这就涉及如何理解锡拉库扎原则第69条的规定。该条规定：“任何国家，包括尚未加入公约的国家，即使是在社会紧急状态期间也不得终止或违反。”从法解释学上看，这显然是一种扩充解释。而扩充解释的强行法效力仅靠解释本身是难以求证的，尚需结合其他强行法加以有效连接，方能形成严密的法律逻辑链条，有效约束所有国家。否则，如果某国并非该公约缔约国，也没有参加诸如禁止酷刑公约之类的相应的其他公约，那么，该原则便会成为一种提倡性规范，处于效力待定状态。
总之，从法律规范上对疫情歧视的内涵和外延加以剖析和优化，弥补现有法律文本界限模糊之不足，对于守住法律防线，依法防控政治病毒和疫情歧视，共同构建人类卫生健康共同体以保护全体人类的生命健康权利具有举足轻重的现实意义。
作者信息
汪习根，1965年生，博士，教育部长江学者特聘教授，华中科技大学法学院院长、博士生导师。
周亚婷，1990年生，博士，华中科技大学人权法律研究院研究员。
来源
文章原载：国际法治视野下的疫情歧视剖析，《国外社会科学》2020年第5期。
因文章篇幅原因略去注释。
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