会议综述 | 首届留日青年刑法学者论坛综述

留日青年刑法学者联谊会

首届论坛

刑法观的选择与谦抑原则的理解

留日青年刑法学者联谊会的缘起

近些年来，随着具有留日背景的青年刑法学者遍布国内各个大学，他们在推动传统刑法知识的不断转型、扩宽国内的学界视野、促进中日刑法学界的友好交流等方面均取得了一定的成绩，成为国内刑法学研究的一支不可或缺的重要力量。

青年刑法学者承载着推动中国刑法学走向世界的希望，学界需要为他们搭建能够互相交流和发声的平台。因此，经过中国人民大学付立庆教授、华东政法大学于改之教授、吉林大学王充教授、西北政法大学付玉明教授、武汉大学陈家林教授和华东师范大学钱叶六教授这六位发起人的多次沟通协商，决定成立留日青年学者联谊会，以互相激励，共同促进。

2020年10月31日--11月1日，由中国人民大学法学院、中国人民大学刑事法律科学研究中心承办、北京冠衡律师事务所协办，留日青年刑法学者联谊会成立仪式暨首届论坛“刑法观的选择与谦抑原则的理解”在北京京仪大酒店顺利召开。

开幕式

会议的开幕式由中国人民大学法学院教授付立庆教授主持，付立庆教授作为本次会议的发起人之一与具体主办者，对参会的各位来宾表示欢迎和感谢。

之后，华东政法大学教授、《法学》副主编于改之作为此次会议的发起人代表致辞，于改之回顾了中日刑法学之间交流的历史过程，从高铭暄教授、马克昌教授、西原春夫教授到陈兴良教授、张明楷教授、西田典之教授、山口厚教授等学者，都为两国刑法学的交流做出了突出贡献。如今七零后学者应当接过这份重担。本次会议的发起是为了促进留日青年学者的学术交流，加强沟通；六名发起人计划今后每年展开一次学术交流活动，并组织青年学者对日本经典文献进行翻译，并开展其他一些旨在促进中日两国中青年刑法学者交流的活动。

中国人民大学法学院副院长程雷教授作为此次会议的承办方代表致辞。程雷教授转达了中国人民大学副校长、法学院院长王轶教授对本次会议顺利开展所表示的衷心祝贺。本次会议对于中日刑法学的交流以及我国刑法理论的研究有着重要意义，对此，中国人民大学法学院予以高度重视，并给与大力支持。此外，程雷教授作为一名刑事诉讼法学者，对于刑事实体法的内容有着浓厚兴趣，希望今后能够加强程序法与实体法的沟通，并对因刑法修正案较为频繁的出台而引起刑法理论的不断发展表示关注。

北京市冠衡律师事务所主任刘卫东律师作为此次会议的协办方代表致辞。刘律师表示，冠衡律师事务所非常重视刑法理论与实践的结合，其非常高兴能够有机会对此次活动提供支持，这样有意义的学术研讨对于律师工作的开展也有着重要意义。

之后，北京大学法学院陈兴良教授、清华大学法学院黎宏教授以及中国人民大学法学院冯军教授作为此次会议的学界代表致辞。

陈兴良教授首先对于本次会议的召开表示了祝贺，指出日本刑法对于我国刑法理论有着重要的推动作用，留日青年学者之间的深入交流有利于刑法学科的发展。但是，这种学术交流不能仅限于留日学者内部，留日学者、留德学者以及本土学者之间今后应加强合作，避免相互之间出现壁垒。并且，留德、留日的学者应特别注意立场的转换，使所学知识能够切实解决中国问题，服务于中国刑事法治。此外应特别强调的是，在学术交流中应注意打破国别限制，不能唯德国是从，也不能单独推崇日本理论。具有不同学术背景的学者都应当采取开放的学术态度，通过进行学术交流，共同促进学术进步。

黎宏教授表示完全赞同陈兴良教授的看法，包括英美刑法在内，刑法学的研究应兼容并蓄，留日、留德学者等都是通过借鉴他国的刑法理论为本国现实问题的解决进行服务。黎宏教授梳理了上世纪日本刑法学的发展脉络，重点提到当下日本学者关注对本国判例的研究，本土意识突出，这对于留日青年学者未来的学术发展具有重要的借鉴意义。

冯军教授对于此次会议的举办感到非常激动，认为学问不是一个人的事业，有同样背景的学者之间应当相互沟通，共同努力，留日青年学者联谊会的建立有利于青年学者学术水平的提升，对于我国刑法理论的发展以及中日刑法学的交流有着重要意义。

第一单元

刑法调控范围的界定与刑法观的选择

论坛的第一单元为刑法调控范围的界定与刑法观的选择。本单元由中国人民大学法学院的刘明祥教授、湘潭大学法学院黄明儒教授主持，由最高人民法院研究室刑事处处长、法学博士喻海松法官、中国人民大学法学院的付立庆教授、西北政法大学刑事法学院付玉明教授、中南财经政法大学法学院的程红教授、安徽大学法学院的储陈城副教授、河南财经政法大学法学院的黄辰博士、西北政法大学刑事法学院的赵姗姗博士进行主题报告；北京大学法学院的陈兴良教授，中国人民大学法学院的谢望原教授，武汉大学法学院的陈家林教授，北京大学法学院的江溯副教授进行评论。

一、主题报告

报告伊始，中国人民大学的刘明祥教授和湘潭大学的黄明儒教授分享了参会的感受：两位老师指出，本届论坛的召开有利于留日青年学者之间的沟通；讨论刑法观的选择问题对刑法理论和实践都有重要意义。

01

《刑法扩张的中国路径》

报告人：喻海松

最高人民法院研究室刑事处处长、法学博士

喻海松处长在报告中指出，当前刑法的整体扩张是客观所需。随着社会不断发展，需要通过刑法治理的范围逐渐变宽，刑法调整的范围也就必须有所扩张。象征性的立法的合理性有待进一步商榷；但其至少具备以下四个方面的功能和意义。

首先，实践中确实存在象征性立法的现象。审判实践中，重点罪名占了全部案件数量的八成以上，许多条文很少适用，或者根本没有适用；他们很有可能都仅有象征、威慑意义。

其次，象征性立法现象的存在具有一定合理性。刑事手段是社会治理手段中重要的方式，刑法的行为规制机能不容忽视；象征性立法使当前我国社会治安形势持续好转。

再次，刑事立法的扩张，与刑法自身的谦抑性并不矛盾。刑法扩张化是在宽严相济刑事政策的基础上，根据社会的发展变化做出的调整；这与刑法的谦抑性并不矛盾。

最后，秉持刑法典的立法模式非常重要；单行刑法、特别刑法的立法应慎之又慎。是否借鉴外国特别刑法的立法模式，应结合我国现实状况进行深入考虑；保证司法机关统一适用是刑事立法中不容忽视的问题。

02

《积极主义刑法观及其展开》

报告人：付立庆

中国人民大学法学院教授、博士生导师

付立庆教授在报告中对积极刑法观的内涵、理论基础、具体操作和配套制度进行了阐明。

一、适度犯罪化是整体趋势。在我国进行适度的犯罪化是学界目前的共识和整体趋势；已经通过即将到来的刑法修正案（十一）被鲜明地体现出来了。

二、积极主义刑法观包括积极主义立法观和积极主义司法观。应当主张立法积极、司法适当，司法机关应当该出手时就出手。

三、“严而不厉”思想是积极主义刑法观的理论支撑。积极主义刑法观的理论支撑和基础在于，刑法是直接与宪法全方位对接的法律部门；积极主义刑法观的思想基础是储槐植先生提倡的“严而不厉”思想。

四、积极主义刑法观也需要限定。通过“严而不厉”的思想、罪刑法定主义、刑法谦抑性原则，能够对积极的刑法观进行有效限制。

五、积极主义刑法观的实体操作要求对“度”的把握。在积极主义刑法观的实体操作中，应注意度的把握：（1）构成要件符合性的严格把握；（2）刑事违法性的实质理解；（3）责任概念的规范解读；（4）刑法相对独立性的提倡；（5）立法技术上考虑社会治理的“最优化”。

六、积极主义的刑法观需求相应的配套措施。只有尽快完善刑法扩张的相应配套措施，才能真正实现社会治理效果。例如应尽快完善犯罪附随效果的脱敏等配套措施，解决“犯罪毁三代”等犯罪人标签现象。

03

《犯罪圈划定的实践取向与学理基底》

报告人：付玉明

西北政法大学刑事法学院教授、博士生导师

付玉明教授在报告中对积极刑法观和刑事立法的积极化进行了肯定，阐明了犯罪圈适度扩张的合理性和必要性；同时指出，社会治理的过度刑法化值得警惕。

一、世界正处于“立法活性化”时代；我国也不例外。

二、在我国适度扩张犯罪圈具有合理性和必要性。我国历来有重刑主义的法律传统；我国当前的刑法规定不够精细，严密法网势在必行；我国处于后劳教时代，通过扩大犯罪圈弥补调整漏洞有所必要。只有对刑法进行适度扩张，才能避免类推解释，保障刑事法治。

三、我国已经进行了积极刑法观的初步实践。在《刑法修正案（九）》之后，刑法蕴含的社会治理意蕴进一步提升，犯罪圈的扩张得到了初步尝试，积极的刑法立法观得到了初步提倡。

四、需要警惕过度刑法化。法律和刑法都不是万能的。应以法益的适正性为基准，在明确法益内涵、全面具体考查合理性和必要性的基础上，对犯罪圈进行适当的扩张。

04

《象征性刑法及其规避》

报告人：程红

中南财经政法大学教授、博士生导师

程红教授在报告中就现代社会中的刑法普遍存在的“象征性立法”的现象进行了深入分析，阐明了应规避象征性立法的理由，以及象征性立法的规避方法。

一、象征性是刑法的重要特征，区别于象征性立法。象征性立法谋求的是刑法之外的目的，其目的在于安抚取悦国民以恢复他们对法秩序的信赖

二、应否定仅以积极一般预防理论为依托的象征性立法。

三、规避象征性立法，应采取以下方法。（1）对前置立法的效果进行科学化的评估，鉴别立法需求；（2）考量罪名设置存在的空间，形成有序自洽的体系；（3）对社会公众犯罪化诉求合理性进行过滤；（4）对立法“实效性”与“妥当性”进行鉴别，充分考虑刑法的社会效果。

四、采纳积极的立法观，尤其需要高度警惕象征性立法。

05

《我国刑法立法观的选择与协调》

报告人：储陈城

安徽大学法学院副教授教授、硕士生导师

储陈城副教授以实证分析的视角，就我国立法过程中的刑法观的选择与协调问题进行了主题发言。

一、刑法观问题的研究背景是近年来逐渐活性化的立法事实；在此背景下的立法活动表现了积极主义立法观。

二、积极主义立法观有三方面优势：（1）能应对社会风险实质升级；（2）能回应民众增加的不安感；（3）不违背刑法谦抑性原则。

三、积极主义立法观也需要进行协调。应在与风险类型进行衔接、考虑犯罪标签的消解、构建严而不厉的罪刑体系上进行合理协调。

四、提倡积极主义刑法观需先实现法益保护和自由保障之间的动态平衡。如，非刑法律后果的规范化、降低刑罚幅度、探索非监禁刑罚等。

06

《机能主义刑法观变迁下的刑事立法正当性考察》

报告人：黄辰

河南财经政法大学法学院讲师、法学博士

黄辰博士以机能主义刑法观变迁下的刑事立法正当性考查进行了主题报告。

一、应以刑法机能观对我国刑事立法正当性进行审视。理由在于：刑法的机能是对刑法观的直接体现；开放、能动的机能主义调和了机能主义刑法观中存在新旧两派在刑法机能的内部性与外部性上的对立，这正值得我们借鉴。

二、立法正当性检视的方法应分为三个层面。（1）对社会现象进行客观精细的描述；（2）以实质、合目的性的角度来理解法律；（3）从立法有效性的角度检验规范效力和司法效果。

三、积极主义的刑法观也强调合目的性对刑事立法的约束，不会导致对刑法谦抑性概念的否定。

07

《积极主义刑法观下公共卫生事件中的刑法适用》

报告人：赵姗姗

西北政法大学刑事法学院讲师、法学博士

赵姗姗博士以对《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的反思和讨论为中心，对积极主义刑法观进行了支持。

一、疫情期间立法在灵敏回应社会问题的视角上是积极的立法；这是社会发展必然的选择，能够控制风险、满足公民安全感。

二、需谨防刑法工具主义，避免刑法沦为社会治理的工具。

三、应限制积极的刑法观。如，可以通过遵守罪刑法定主义、避免对不明确的构成要件进行过度扩张、在犯罪论上保证出罪通道的顺畅等手段。

总而言之，积极主义刑法观应当提倡，但必须注意对其合理限制，在刑法价值与功能之间实现平衡。

二、评议

七位主题报告人完成报告后，黄明儒教授对七位报告人的发言进行了总结：七位报告人主要就积极主义刑法观具有的理论合理性和存在空间进行了论述，认为积极主义刑法观在立法、司法上均有广泛的适用空间，能起到指导刑事立法、司法，协调刑法社会治理的功能。随后，会议进入评议环节。

01

陈兴良教授评议

陈兴良教授就本日议题进行了深化展开，指出：应支持积极主义立法观，不应支持积极主义司法观。

司法观应当强调对司法解释起到限缩的作用。就此而言，“该积极就积极，该消极就消极”的能动主义司法观足以在限制司法解释的基础上，解决我国的司法实践中存在的机械司法问题。通过能动主义司法观的运用，司法机关通过司法解释，完全能够在回应民众的需要的同时，发挥能动的效果，起到刑罚的预防作用。

02

谢望原教授评议

随后，谢望原教授也就主题报告人的报告进行了评议，指出：我国的刑法观不应太过积极。

这是因为，相较其他国家，我国的刑法态度比较积极；在此基础上更加积极的立法、司法将对我国人民的生活将造成重大影响。在我国，刑法观的选择应当注重社会现实，以人民群众的生活和法律的调整效果为中心进行考虑。

同时，还应注意两点问题。第一，应兼采英美法系的优势，采取实用主义的立场解决中国的司法问题。第二，应当同时考虑刑法的政策目的，以解决实践中存在的问题，回应司法实践的现实需求为目标和导向。

03

陈家林教授评议

陈家林教授认为，我国刑法确应进行适度的犯罪化。但是这种大前提下，尤其需要注意以下三点问题。

第一，刑法观的选择应适应于我国的基本国情和社会状况。德国、日本的刑事立法中，立法机关长期不作为，因此才存在立法活性化和积极的立法观的问题。我国的刑法一直承担着重要的社会管理职能，应尽可能保持谦抑，强调人权保障机能。

第二，积极的刑法观未必具有可持续性，司法机关应当发挥能动的作用，对立法协调适应，真正做到“有所作为”。

第三，应多就具体问题中的具体适用展开讨论，建立更加具体的限制规范适用的体系规则。

04

江溯副教授评议

江溯副教授指出：对积极主义刑法观实际上需保持谨慎的态度。我国实际上并没有按照储槐植先生提倡的“严而不厉”刑罚结构发展；刑罚的严苛性，更应纳入刑法观选择的讨论中。

在关注刑事立法的同时，也应该关注刑事司法现实和刑事司法程序。积极的立法给刑事诉讼程序和刑事司法事件带来了重大的影响。应考察我国是否具有积极扩张犯罪圈的程序条件和司法制度基础。

刑法固然应当思考如何让社会更有秩序，但是法律和刑法一定是最后的规制手段，不可能仅靠法律甚至是刑法就能让社会真正有秩序。

最后，黄明儒教授就四位评议人的评议进行了总结，认为四位评议人站在七位主题报告人的对立立场，就积极刑法观在我国的适用问题进行了深入的反思，提出了发人深省而有意义的问题。随后，会议进入自由讨论环节。

三、自由讨论

01

黎宏教授发言

黎宏教授指出，刑法观的选择，应符合我国的现状。首先，应当考虑立法和司法的关系，考查规范制定、适用参与者的权利配置关系。这一视角下，公安机关的权力最大，《治安管理处罚法》调整了刑法规定的几乎全部秩序。这种情况下全面倡导“积极刑法观”，将有损国民的正常生活；因此，“积极主义刑法观”问题的讨论应在具体问题上进行理论建树。

其次，司法机关应当起到限制作用：应考虑社会的状况和法律的动态调整效果其次，考虑立法与司法之间的制衡效果。正所谓“以行为规范立法，以裁判规范司法”；在当今积极的立法观下，司法观更应当强调实用主义、能动主义。

02

冯军教授发言

冯军教授指出，“能动的司法”是值得怀疑的。

在“能动的司法”语境下，出现了将“骨灰”解释为“尸体”；将“新冠肺炎”解释为“甲类传染病”，并适用刑法第330条进行处罚的案例。这些解释未必妥当，很可能已经超越了司法者的界限，超过了司法能动的范畴。

立法者和司法者之间有着不可逾越的界限；这个“门槛”就是刑法教义学的任务。在门槛之外，是教义学不可触及之地，司法者应当被动地司法。而在门内，是教义学发挥功能作用的领域，司法者在教义学的范围内，自然应当是能动的。

03

钱叶六教授发言

钱叶六教授指出，犯罪圈的划定和司法能动范围大小，现实地取决于社会的需要；而不是立法者、司法人员的主观意愿决定的。我国正处于风险社会，积极主义刑法观值得赞同。

但是，也应特别赞同了陈兴良老师关于“司法者的能动需要”的观点。当前许多犯罪的认定明显需要司法机关进一步限缩；对明显有悖于“三常”的犯罪认定，应当通过犯罪论中的出罪事由进行出罪。遗憾的是，目前缺乏充足的理论支撑，这正是长于理论建树的学者的任务。

四、总结与回应

会议的最后，喻海松法官对上午的讨论进行了总结；付立庆教授对评议人、发言人提出的问题进行了回应。

01

喻海松法官总结

喻海松法官用精炼的四句话总结了上午的讨论。

第一，积极主义刑法观与消极主义刑法观有共通之处，没有绝对的区别。

第二，立法不易，司法更难。醉驾入刑虽然导致司法上的困难，但仍然具有入刑的必要性。

第三，司法有时必须要动。但在“不得不动”时，司法机关倾向于用轻罪实现社会治理效果，实现了较高的司法效益。

第四，司法解释的标准确实可能带来机械司法，但是标准的设定本身就非常困难，自由裁量权的赋予也存在问题。

就此，亟需学者更好地论证，深化刑法教义学研究，为司法实践贡献智慧。

02

付立庆教授回应

首先，付立庆教授对会议的选题进行了说明。

付立庆教授指出，本次会议选择“积极主义的刑法观”作为题目，具有现实意义。具体问题中刑法如何解释，是以刑事政策、刑法观为指导的。相反，如果仅拘泥于解释的细节问题，就可能只见树木不见森林；忽视了立法的政策目的和规范价值。研究和提倡积极主义刑法观，正是为了在解明立法活性化现象背后的目的和合理性的基础上，对司法上应当如何对这种活性化立法做出回应的问题做出回答。

随后，付立庆教授对评论、发言进行了回应。

第一，主张积极主义刑法观，并不是说在立法、司法上都要猛打猛冲。司法机关仍然要采取“当为则为”的态度，对犯罪进行实质判断，具体考察是否成立犯罪。

第二，积极主义刑法观同样要求能动司法，提倡避免机械司法。这与陈兴良教授的观点能够良好的兼容。

第三，提倡积极主义的刑法观的一个理由在于提倡规范意识。通过刑事立法、司法增强公民对法秩序的感觉，促使公民形成良好的规范意识。

第二单元

刑法谦抑原则的理解及其具体展开

下午的主题报告由白岫云老师主持。白岫云老师表达了对会议举办的祝贺和对发起人、参与人的感谢，指出刑法谦抑原则的讨论对积极刑法观的提倡有重要意义。

一、主题报告

01

《比例原则的刑法适用及其展开》

报告人：于改之

华东政法大学法学院教授，博士生导师

比例原则承载着宪法上实质合法性的理念和功能；包含了适当性、必要性和均衡性三个子原则。作为宪法的基本原则，该原则在刑法领域中的适用具有必要性与可行性。

一方面，比例原则与刑法目的和功能、刑法基本原则、刑法制度以及刑法谦抑性理念等刑法具体原则、制度、理念具有共通和契合之处，在刑法中适用该原则不会引发其与刑法价值、目的以及具体制度的冲突。

另一方面，该原则在刑法中也有其适用的特殊价值。能对刑法的发展和扩张进行合宪性控制；能从实体价值和方法论上指导刑法的适用；能够促进刑法和宪法之间的良性互动。

但是，比例原则也并非完美的理论，诸多概念都还需进一步明确。将比例原则引入刑法领域中，再具体实践中进行精细化解读，有助于发挥其合宪性控制的功能。

02

《一个标签理论的现实化进路：刑法谦抑性的司法适用》

报告人：简爱

中央财经大学法学院讲师，法学博士

刑法谦抑性原则从限缩犯罪的良好初衷出发，在我国取得了学界共识。但其面临两方面的问题：第一，谦抑性的标签；第二，谦抑性的搁浅。在规范的视角下，谦抑性隐含于刑罚规范形成与适用的始终，指引着刑事立法与司法的内在操作。

必须考虑规范成本和社会效用；刑法适用中的谦抑理念，体现的是对刑法效益最大化的追求。将谦抑理念更加规范、具体地引入解释方法之中，应遵循如下价值衡量的准则：（1）应当与法益的重要性成反比；（2）与法益的自我保护可能性成正比。

通过对刑罚规范中核心法益的还原和具体化，刑法谦抑性就可能为刑法的限缩解释提供正当性的支持，或者作为扩大解释的反思工具，来检验刑法解释结论的妥当性；从而在解释论的立场上实现刑法谦抑理念的坚守。

03

《刑法中可罚性的意义与评价阶段》

报告人：曾文科

中国政法大学刑事司法学院副教授，硕士生导师

谦抑性原则在刑法解释中得到了广泛适用。有必要把谦抑性的态度融入到刑法教义学中，确定其理论地位。

宪法上的“比例原则”在功能、地位上都与谦抑性接近，可以认为“刑法的谦抑性”是宪法上的比例原则在刑法中的具体表现。

比例原则相比谦抑性原则，至少在讨论以下问题时存在优势：第一，能够形成三个阶段判断，具体地指导刑法立法和司法；第二，有助于为近年来热议的刑行交叉、刑民交叉问题提供理论框架和前提；第三，有助于实现刑事一体化的需求；第四，在均衡性层面还能考虑到程序上的负担。

这些优势值得在我国立法实践充分注意；决不能为了消除适正程序与均衡性原则之间的矛盾就肆意认定行为的可罚性。

04

《刑民交叉视野下谦抑原则的展开路径》

报告人：陈少青

对外经贸大学法学院讲师，法学博士

谦抑性原则需要就具体问题进行讨论。例如刑民交叉实体问题，其实质是法益冲突问题以及部门法的衔接问题；而问题的最终落脚点在于，刑民规范的适用是否相互影响，在何种范围内相互影响。这正是刑法谦抑性原则在刑民关系中的展开问题。

应采用刑法补充性的思路，在行为的法律效果上通过刑法规范与民法规范在“规范保护目的”上的衡量解决其隐形冲突问题，进而通过对民法规范的限制性解释，防止民法规范被架空，为刑法和民法分别划定其适当的规制范围。

这样，通过将问题深化为规范目的的比较，而非表面地强调补充性或替代性，就在刑民交叉的场合中具体阐明了“刑法谦抑性”所应具有的实质内涵。

05

《监护失职致伤亡的过失罪责和适用基准》

报告人：张开骏

上海大学法学院副教授，硕士生导师

张开骏副教授就监护过失致伤亡问题中刑法积极主义的展开和刑法谦抑原则的适用进行了主题发言。在就过失致伤亡案件展开具体的问题意识的基础上，进行了三方面的阐述。

首先，不履行监护职责当然符合犯罪成立的条件，应当构成犯罪。

其次，家庭关系和亲属身份不能成为监护人刑事责任豁免的事由。

再次，追究监护人的刑事责任与刑法的谦抑性和人权保障机能不冲突；与刑罚有效性原理也不冲突；与现代法治观念和国情民意也不相冲突。

但是，在罚则适用中，应注意在过失的认定中采取实质的严格的标准，认为监护人只在重大过失的情况下应当承担责任。

06

《刑法谦抑原则量刑适用之批判》

报告人：王越

中国海洋大学法学院副教授，硕士生导师

王越副教授就谦抑性原则在量刑中的适用空间进行了主题报告。她指出，谦抑性原则通常被认为在量刑中的适用没有讨论必要或不证自明。但是，由于标准不明确、不存在法官通过自由裁量对重罪量轻刑的可能性、未经论证即禁止重刑不具正当性等原因，不能当然通过将刑法具有最后手段性的逻辑延伸到量刑领域证明量刑环节中谦抑原则的适用。

谦抑原则能在宏观理念上倡导轻刑主义。现阶段量刑规范化改革改变了量刑活动本身；量刑指导意见等司法解释占据了良性的中心位置，法官自由裁量的空间大大减少，量刑风险从自由裁量权转移到规范错误导致的系统偏差。应构建量刑的理论规则，论证量刑规则的正当性，使宏观指导转向更加细致的规范指导。

07

《经济刑法机能的重塑——从管制主义迈向自治主义》

报告人：张小宁

山东大学（威海分校）副教授，硕士生导师

张小宁副教授以刑法机能观为展开，就刑法谦抑性在刑法机能观的重塑中发挥的作用进行了报告。

首先，由于对投资者、消费者的法益保护、非刑措施处于陪衬地位等原因，经济刑法的泛化、肥大化成为难以克服的弊病等原因。我国应该通过完善权益保障机制、尽快启动特别刑法立法等方式重塑刑法机能观。

重塑经济刑法机能观的指导思想上，应注意：限制兜底条款的适用；以权益的侵害威胁作为入罪标准；灵活运用非刑措施进行调整。在经济刑法领域，应当完善国民为权利而斗争的途径和手段，而非一味地付诸刑法；应当坚持刑法谦抑主义，审慎地使用刑法。

08

《民营经济刑法平等保护的体系化思考》

报告人：周振杰

北京师范大学刑事法律科学研究院教授，博士生导师

周振杰教授就刑法谦抑性在民营经济的平等保护问题中的表现进行了发言，展开了为什么和怎么办两个具体问题。

就为什么要对民营经济平等保护的问题，周振杰教授指出：平等保护是（1）贯彻宪法和法律的要求促进技术创新的必然要求；（2）社会高新技术发展的必然要求；（3）新国际环境和可持续发展理念的必然要求。

就如何实现对民营企业的平等保护问题，周振杰教授指出，（1）应在对公私财产的保护条文上实现立法的平等、对等规定；（2）应在司法实践中避免采取针对企业经营的破坏性强制措施（3）应注意不要矫枉过正、放纵违法。

最后，刑事合规也值得提倡。立法与司法机关如果试图推动合规入法，也应该综合考虑刑事合规制度的出罪能力和入罪能力。

09

《环境风险的新挑战与刑法的应对》

报告人：郑军男

  吉林大学法学院教授，博士生导师

郑军男教授着重就本篇译文的背景和问题意识进行了报告，就谦抑性原则在风险刑法中的适用进行了展开。

我国和日本、韩国的立法“活性化”，是学者对现实立法状况的概括；关于合理性的讨论应该与这种概括区别开来。就刑罚的正当化依据问题，传统的刑法理论是提倡谦抑性原则，但在刑罚的积极主义的现象中，原先形成的法治国原则已经无法应对不断出现的立法现象。

只有寻找新的手段，重新审视面对刑事立法层面的活性化，才能就如何对处提出一种有建树的理论。将话语落实到积极的刑法观问题上，也就是说：现在我们也面临应当建构一种什么样的理论，来看待、评判这些“活性化”和积极主义的刑事立法现象的问题。

二、评议

01

王充教授评议

王充教授对下午九位报告人的发言做出了三点评议。

第一，要讨论刑法的机能与刑法观的关系，必须首先明确刑法学研究的基本问题。刑法学的研究目的在于探寻法益保护机能和人权保障机能之间的平衡；在此原点上，研究者不应仅满足于对立法司法现状的简单描述，而必须进行理论反思。就此，我们未能对“积极主义的刑法观”做出回应。

第二，刑法观问题的具体探讨，必须当结合具体问题，在特定时空条件下进行。我国的刑法立法状况区别于别国，必须予以充分考虑。

第三，对于谦抑性问题的理解，应采用对犯罪类型进行区分的方法做具体讨论。核心刑法中的自然犯自然遵循“谦抑性”的命题，与经济刑法、行政刑法等新领域中刑法规范具有谦抑性的命题在概念、内涵上存在差别。

02

王志远教授评议

王志远教授指出，在现在这个时间段对“积极刑法观”进行讨论，针对了许多中国刑事法治中存在的现实问题。正如王充教授指出的那样，谦抑性确实必须在具体层面展开。主题报告人采取了具体化的路径对谦抑性问题进行讨论，但在理论讨论过程中，也必须注意在合适的层面解决所探讨的问题。

谦抑性原则的讨论显然并非只有一个层面，也应当考虑到“重叠的立法”必要性的问题。在现在刑法的罪名设置上，就存在一些“重叠性”的罪名。例如，在袭警罪、高空抛物罪等问题上，《刑法修正案（十一）》草案从拟纳入第114条中规定，修改为在第291条中规定。这里实际上就存在刑法规定的重复问题。

刑法如果仅仅为了展示一种行为禁令，或者说起到宣示作用而设定了这些条款，那么这是否就违背了谦抑性原则的，值得深入思考。

03

李立众副教授评议

李立众副教授指出，“谦抑性”是中国刑法学界一个少有的共识；而谦抑性原理甚至能为非理论研究者也轻易地承认，动因在于，谦抑性缺少了教义学的质料、内涵。

必须重新检讨，谦抑性究竟是一个教义学原则，能够从规范中发现刑法谦抑性的具体的指标；还是说，谦抑性仅仅是一个伦理道德原则，因为刑法后果的严重性，所以不得不在道德上进行限制。

应当思考：如何归纳出一个教义学标准，来对刑法在立法、司法、定罪量刑的各个领域中是否谦抑进行检验的问题。

随后，李立众教授对积极主义刑法观的概念进行了质疑：

如果付立庆教授认为积极主义刑法观的内涵是“当为则为”；那么反面推论即：“当不为则不为”。这时，是否还能将其称为“积极主义”刑法观？

04

王莹副教授评议

王莹副教授赞同了李立众老师关于教义学方法的发言；并指出：下午的讨论主要通过谦抑原则的具体解构，进行不同角度结构、批判，以此来呼应上午对“积极主义”刑法观的的建构和提倡。在刑法究竟应当采取积极主义还是消极主义的问题上同样应在教义学的领域进行探讨。比如限制中立帮助行为可罚性的范围，就必须讨论在没有实质的、没有表面上违反职业规范的情况下，具备的特殊认知的行为人如何在刑法上进行归责的问题；因而问题的本质是，究竟采取了主观归责还是客观归责。这一问题并非单就谦抑性或积极刑法观进行讨论；但讨论的结论却反映了谦抑性或积极主义的价值取向。

随后，王莹副教授也向付立庆教授提出了问题：

谦抑原则之“破"，是否意味着积极刑法观之"立"？

如果是，是否会出现对谦抑性的矫枉过正？

最后，钱叶六教授对评议环节进行了总结，并邀请付立庆教授对两位教授的问题进行回应。

三、回应

01

付立庆教授回应

问题要谈，主义也要谈。

 1 

刑法观与教义学，是森林和树木的关系。

问题的解决当然是必要的，教义学的最终目标正是刑事案件中具体问题的解决。但是问题的解决不能局限于自身的固有逻辑，而必须具有基本的融通，共享上位观念的指导。

因此，在刑法观，即张文先生所提“刑法导向观”的层面，反思、追问对刑法介入的合理性根据，用以指导具体问题的解决，是非常有必要的。教义学讨论和刑法观构建之间，应当是一种树木和森林的关系。

 2 

积极主义刑法观是“度”的问题，意味着对积极方面的侧重。

积极主义刑法观强调的是，在倾向和分寸之间寻找一种平衡感。换言之，积极主义刑法观强调“当为则为”的侧面，正因为在“不当为则不为”的问题上，与其反面“谦抑性”并不矛盾。

在刑事立法的总体规范供给不足的前提下，积极主义刑法观当然不会就此放弃罪刑法定原则；而问题是在罪刑法定原则下，对具体问题如何进行具体理解。在具体问题的解决上，积极主义刑法观会在法益保护的前提之下，对具体问题的认定、对扩大解释的理解，会持一种相对实质的态度。

积极主义刑法观，尤其反对的是机械主义；陈兴良教授上午提到的能动司法，和积极主义并不是对立关系，这里需要强调的，还是“度”的问题。

 3 

 积极主义的刑法观和谦抑性原则并不矛盾

关于积极主义刑法观和谦抑性原则的探讨，最终要解决的问题，是如何通过教义学对谦抑性的原则进行解构，使得犯罪认定实质化，既符合法益保护需求，又不违反罪刑法定原则。

一言以概之，即“既要强调倾向，又要把握分寸。”

01

钱叶六教授补充

付立庆教授提倡的积极主义和刑事立法活性化，是规范对社会的现实状况做出的必要回应。所谓积极，实质上也是对现实状况的必要反应，是一种客观的情况，也是必然的状态。这种对客观现实的回应，正是“规范抗制现实”的必然需要之表现。

四、自由讨论

自由讨论环节中，张开骏副教授、姚培培博士、张梓弦博士、赵楚文博士、苏明月教授、秦雪娜副教授、简爱博士、杨绪峰博士分别就主题汇报的内容进行了深入讨论。其中，姚培培博士向付立庆教授提出了问题，付立庆教授进行了回应。

姚培培博士提问道：

积极主义刑法观与结果无价值论能否兼容?或者说，主张积极主义刑法观是否可以在违法性问题上坚持结果无价值论？

付立庆教授回应

如果从主张二元论的视角来看，在出罪即违法阻却事由的问题上，二元论更容易由于具备了行为或结果的一种不法本质，而不能阻却违法；看起来范围更宽，更接近积极主义。

但是，二元论很容易滑向规范违反的一元论。这样，就会导致犯罪认定的形式化。相比二元论，结果无价值一元论更倾向于从法益侵害的角度理解犯罪，能够从不法本质上起到对积极刑法观的限制作用，防止积极刑法观滑向主观主义刑法观。

因此，就结论而言，在违法性本质问题上采取何种立场，与对犯罪实质理解积极消极的问题并没有绝对必然的对应关系。采纳结果不法论，也能在犯罪立场上主张积极司法。只是对于积极主义的刑法观，不法本质立场上更应当强调实质判断和介入的适当性；采取结果不法一元论似乎具有更充分的妥当性。

闭幕式

梁根林教授总结

近期开展的两个活动，即留德青年刑法学者联谊会和留日青年刑法学者联谊会，两个会议的选题都分别触及了刑法解释论的两个基本原问题。在就这些问题存在对立的基础上，学者有必要通过对话交流，取长补短，凝聚共识，共同成长。就“刑法观的选择”问题，梁根林教授指出，应当考虑五个方面的问题。

第一，事实与价值。风险社会和刑事立法活性化是事实问题；但事实存在并不意味着我们应当采取支持的态度。相反，学者应当仔细观察，冷静思考，分析判断，最后再得出结论。“少谈些主义，多研究些问题”。

第二，理论与实践。我国的司法实践可能是积极的；但刑法学理论研究应具有独立性，不应对立法、司法事实进行单纯背书。同时，学者还应具有更高尚的主义指导，才能在刑法科学的研究中有理想、情怀。基于此，我认为在解释论下的刑法学更应该是一个限制的科学。

第三，立法与司法。现今中国的立法扩张已是既成事实；但是司法仍然应当在法条文义最大范围内，在规范目的与保护法益目的的指导下进行总体上限缩的解释。刑法学者也应当发挥理论功能，指导司法者的具体工作，实现个案正义的目标。

第四，中国与外国。学者应当基于中国的立法事实，做出区别于外国事实的准确判断。不解决刑法观相关的重罪与轻罪微罪、自然犯与法定犯、法律评价与非正式的法律评价之间的区别和相关评价、具体制度问题，贸然谈积极主义立法观是危险的。

第五，过去、现在与未来。我们的刑法过去总体上是“厉而不严”的；现在，我们既要考虑刑罚结构自身的转型，也要考虑客观的需求，防范和控制可能出现的系统性的风险。但扩张犯罪圈并不等于积极主义立法观，刑法谦抑原则是我们的共识，刑法谦抑性既是立法的指导性原理，更是刑法解释、定罪适用的指导性原理；值得进一步研究和提倡。

会议的最后，付立庆教授对参会的各位教授、博士表示了感谢；付玉明教授对本次会议的组织者表示了感谢，表达了对会议成功举办的祝贺，畅谈了对远景的期待。

座谈会  刑法文章写作

  刑法文章写作

2020年11月1日上午，与会青年学者就刑法论文写作进行了交流。首先由武汉大学法学院陈家林教授围绕刑法学论文写作的技巧和方法进行了主旨发言；吉林大学法学院王充教授、北京大学法学院车浩教授、北京大学法学院江溯副教授、西北政法大学刑事法学院付玉明教授、清华大学法学院王钢教授、北京师范大学刑事法律科学研究院苏明月副教授、中国人民大学法学院付立庆教授分别就论文写作、投稿、发表和修改过程中容易出现的问题及其解决方法进行了讨论。

随后，在华东师范大学法学院钱叶六教授的主持下，秦雪娜副教授、郑超博士、曾文科博士、赵姗姗博士、姚培培博士、孙文博士分别就论文写作、修改过程中遇到的问题进行了提问；与会教授分别针对这些问题进行了具体回应。与会学者分别就论文写作的问题分享了自己的经验。