郭小冬 | 《民法典》第1000条（侵害人格权民事责任）诉讼评注

内容提要：诉讼请求、诉讼标的、判决主文与实体请求权相关，是实体请求权在诉讼程序中的转化呈现。但此相关性在我国诉讼实践中未能得到充分的体现。赔礼道歉的不可替代性和不可执行性使其成为《民法典》第1000条诉讼落实的障碍。法官可以借助比例原则来判定被告应承担的民事责任。赔礼道歉应当被鼓励，但不应该也无法被强制。当被告抗拒赔礼道歉时，消除影响、恢复名誉并辅以精神抚慰金比赔礼道歉更符合第1款的“相当”性要求。第2款规定的公告或公布判决书以消除影响、恢复名誉属于替代执行。是否采用此种措施应由法院的执行机构依照比例原则决定，并要充分尊重权利人的程序选择权。立法机关应当重新审视赔礼道歉作为人格权请求权内容和民事责任的必要性与可行性。

关键词：诉讼请求；判决主文；赔礼道歉；比例原则；执行措施

一、对《民法典》第1000条的诉讼观察

《民法典》第1000条对消除影响、恢复名誉和赔礼道歉责任的适用与执行作出了规定。如果仅处于民法静态规范的环境之下，该规定的要求可谓清晰明确且公平公正。尤其是第2款关于“人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书”的规定，更是为执行机关提供了具体的解决方案，应该可以解决“赔礼道歉”执行难的问题。但如果我们加入当事人、法院等主体因素，并将此规定置于动态的诉讼场域中观察，就会发现实际情况并非如文字规定得那么简单：实践中既出现了与法律规定不一致的做法，也存在着相同情况没有相同处理的情形。差异化的实践源自对制度规定不一致的理解，因此就有了透过法律规定和司法现象进行理论探讨的必要。

（一）以“公告或者公布生效裁判文书”结案的执行案例较少

以第1000条第2款为例。在《民法典》明确规定可以通过在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书并由行为人负担费用的方式来执行的前提下，大多数的法院并不会积极采取此项措施。[1]尽管执行的标的是行为义务，但这些法院仍然会通知被执行人申报财产并通过财产查控系统查找被执行人名下的财产。如果财产查找无果[2]且被执行人仍不履行或不能履行（如下落不明）赔礼道歉义务的，法院就会将被执行人列为失信被执行人，限制高消费，并在征求申请执行人意见后[3]以裁定终结本次执行的方式结案。

（二）消除影响、恢复名誉和赔礼道歉混合适用

原告因人格权受到侵害而向法院提出判令被告“消除影响、恢复名誉”和“赔礼道歉”的诉讼请求时，在认定人格权侵害事实成立的基础上，有的法院判决被告消除影响、恢复名誉和赔礼道歉，但大多数的法院仅就被告是否应该赔礼道歉作出判决，对另外两项诉讼请求不作回应和处理。这种现象在执行领域同样存在。那么，“消除影响、恢复名誉”和“赔礼道歉”是何种关系？赔礼道歉是否可以涵盖消除影响、恢复名誉的请求，是否仅需要赔礼道歉就可以自然而然地一并实现另外一项请求，所以无须专门的判决、执行和特意的文书阐明？择一判决或执行的做法是否属于漏判诉讼请求或者遗漏执行事项，是否违背了诉审关系的基本原理？

（三）具体的诉讼请求以及审判权和执行权的权限不清

《民事诉讼法》第122条规定，原告起诉时要有具体的诉讼请求和事实、理由。那么，请求法院判令被告“消除影响、恢复名誉”和“赔礼道歉”的诉讼请求是否具体？是否还需要明确“消除影响、恢复名誉”和“赔礼道歉”的实现方式或赔礼道歉的内容？进而，无论当事人是否请求，法院的判决主文中都需要写明消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的实现方式吗？如果法院仅判决被告应赔礼道歉而无具体的方式和内容，权利人据此而申请执行时，执行法院能否以“执行事项不明确”为由驳回执行申请？[4]法院认定被告应当负担赔礼道歉义务的，通常会在判决主文中附注“赔礼道歉的内容须经本院审查”，这里的“本院”是指本案的审判法官还是执行法官？《民法典》第1000条第1款规定，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当，这是对审判的要求还是对执行的要求？如果审判法官在判决主文中对具体的责任内容和实现方式作出了明确要求，遇有无法执行的情形时，执行法官是否有权作出更改？未经申请执行人同意的更改是否属于执行错误？如果执行法官无权更改，判决确定的执行方式又存在客观不能，那么判决的内容和权利人的权利将如何实现？

（四）对“相当性”的判断标准模糊

如何判断“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当”？以赔礼道歉为例。在日常的观念中，就自己所做的不当行为自愿地、真诚地向受害者赔礼道歉是一个文明社会之人应有的道德素质。但在《民法典》中，赔礼道歉已转化为一项法律义务，这就使得进入诉讼领域的赔礼道歉具有了更多的强制性色彩。法官在审理时通常会对赔礼道歉的必要性进行考量，考量之后支持原告赔礼道歉请求的判决数量低于预期。驳回的理由大致包括：原告并未遭受实际损失或者原告没有提供证据证明自己遭受了实际损失；[6]原告自己存在过错；[7]被告已经停止侵权；[8]案件已经公开审理且判决书也明确要求被告消除影响，公众可以查阅庭审录像或判决书；[9]法院已经判决被告赔偿原告精神抚慰金；[10]被告已经当庭赔礼道歉[11]......当然也有集上述多种原因于一体的。[12]但是，这些理由在人格权的保护领域是否成立，驳回的结果是否符合“相当性”的要求仍需探讨。

（五）“公告或者公布生效裁判文书”的适用规则欠缺

通常情况下，原告仅会概括性地提出要求被告“消除影响、恢复名誉”和“赔礼道歉”，更为细致的起诉状会对责任实现的具体方式和致歉的内容[13]进行描述，但均不会将第2款“公告或者公布生效裁判文书”的规定作为诉讼请求的内容，而有些法院却在原告没有提出相应请求的前提下，将第2款的规定写在判决主文中。[14]那么，如何看待该第2款规定的性质，它是审判规范还是执行规范？是判决事项还是执行措施？在原告没有提出请求时，它是否能够成为判决主文的内容？“公告或者公布生效裁判文书”应由法院依职权实现，还是只能由当事人提出申请？

上述问题的解决，对于准确适用《民法典》第1000条的规定，廓清当事人诉权、法院审判权和执行权的边界，统一司法裁判和执行的基准，无疑具有十分重要的意义。

二、作为诉讼请求和判决主文内容的消除影响、恢复名誉和赔礼道歉

（一）实体请求权、诉讼标的、诉讼请求和判决主文的关系

并非起诉方在起诉时提出的所有主张都可以被称为诉讼请求。[15]诉讼请求是指原告通过法院向对方提出的权利主张。在一元模式[16]视角下，诉讼请求与诉讼标的相等值。因而，给付之诉的诉讼标的是当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求，而确认和变更之诉的诉讼标的就是当事人要求确认和变更实体法律关系的诉讼请求。[17]同时，诉讼理论对判决主文也有较为明确的定义：判决主文是法院关于权利或法律关系存在与否的裁决，[18]是对原告诉讼请求（含被告反诉）作出的回应。[19]“当事人实体法上的请求权与诉讼请求以及法官审理对象之间的关系，是民事诉讼法学上诉讼标的理论所要解决的问题。”[20]现阶段，我国对诉讼标的的识别通常仍采用实体法说，即以实体法上的请求权为根据，有多少个实体法上的请求权，就有多少个诉讼标的。[21]因此，诉讼请求、判决主文与诉讼标的、实体请求权直接相关，是实体请求权的具体内容在诉讼程序中的转化呈现。

（二）实体请求权、诉讼标的、诉讼请求和判决主文的现实性关系

上述关系在《民法典》所确认的权利进入实际的诉讼中时出现了偏差。因为我国当事人及其代理人是依民事责任方式而非实体请求权的内容来确定诉讼请求。以人格权受到侵害为例。原告依据的法律是《民法典》第179条和第995条前半段规定：“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。”这两条法律规定结合《民法典》第1000条的规定，也是绝大多数法官作出判决的法律根据。而如果依照前文所述的诉讼理论，诉讼请求应当依据《民法典》第995条前半段人格权请求权和第1179、1182、1183条所确定的损害赔偿请求权的内容来确定。

尽管我国民事责任的方式与分则中各实体请求权的内容在名称上大多相同，但并不能认为第179条就是各实体请求权内容的汇总。在德国法上，对绝对权的保护方式以物权为基准，可适用或准用第985条的返还请求权、第1004条的妨害除去及不作为请求权。若因过错受有损害，还可适用第823条第1款的侵权保护（损害赔偿请求权）。[22]我国《民法典》对物权的保护与德国法大致相同：第235条至第238条依次规定了返还原物、排除妨害或者消除危险，修理、重作、更换或者恢复原状和损害赔偿请求权。这些请求权的内容分别对应着第179条第1款第4项返还财产、第2项排除妨碍、第3项消除危险、第5项恢复原状、第6项修理、重作、更换和第8项赔偿损失。而第1项停止侵害事实上是排除妨害（碍）的一种手段：有些妨害仅需停止即可除去，如所遭受的噪声侵扰，因此它并没有出现在我国《民法典》“物权的保护”章的规定中；第10项消除影响、恢复名誉具有恢复原状的性质，同样是排除妨害（碍）的手段，只不过它适用于侵害人格权的场合：“妨害去除、恢复名誉又是作为恢复原状的特殊情形而存在。消除影响、恢复名誉源自侵害除去请求权，对人格权侵害的除去，旨在恢复原状，其除去的方法，例如销毁或交还侵害隐私的照片，停止继续发售侵害名誉的书刊，消除未经同意的新书推荐（姓名、文字）。”[23]因此，无论是停止侵害还是消除影响、恢复名誉，均属于妨害除去请求权的内容，理应被排除妨害（碍）所涵盖。

（三）对赔礼道歉作为人格权请求权内容的质疑

如果说《民法通则》对其他民事责任方式的确定是在借鉴域外民法实体请求权保护方式的基础上所做的创新，那么赔礼道歉作为我国独创的一种责任方式，其立法本意无论如何与实体请求权扯不上关系：“之所以将赔礼道歉列为民事责任承担方式之一，是总结了革命老区的经验。民事纠纷有些就是争一口气，赔礼道歉也就解决了，作为民事责任，提高到法律高度，有利于解决实际中存在的这种问题，基本上仍是调解解决，赔礼道歉，对方气消了，也就完了。”[24]尽管《民法典》第995条将赔礼道歉列为人格权请求权的内容，[25]但不能忽略作为民事责任的赔礼道歉和作为人格权请求权内容的赔礼道歉在我国民法史上出现的先后顺序，况且赔礼道歉能否作为人格权请求权的内容，民法理论界一直存在着不同的观点。

从比较法的视角看，赔礼道歉仅是恢复名誉、去除妨害的一种处分手段。在日本，当名誉受到损毁时，为了恢复名誉，通常认可恢复原状。被最为广泛使用的是道歉广告。[26]日本《民法》第723条规定：名誉权被侵害时，得请求金钱之损害赔偿外，同时得请求命为恢复名誉之适当处分。“关于恢复名誉适当处分的含义，日本民法起草人之一的梅谦次郎博士认为包括公开法庭上的道歉、报纸上的道歉启事、道歉状的交付、侵害名誉言辞撤回的通知等。”[27]韩国《民法》第764条规定：“侵害他人名誉者，除命以替代损害赔偿或损害赔偿外，法院尚得依被害者之请求，命其为恢复名誉之适当处分。该适当处分包括谢罪广告。”我国台湾地区“民法”第195条第1项后半段规定，名誉权被侵害者，“并”得请求为恢复名誉之适当处分。“适当处分”为不确定的法律概念，交由法官就个案进行判断，主要有登报道歉和命令败诉的加害人负担费用，以及刊登澄清事实的声明或刊登判决重要的内容等。英美法系并无请求权的概念，但在名誉毁损恢复原状的救济方法上，法院不能命令加害人进行谢罪或撤回取消的广告。如果加害人自动发起此项行为时，可以作为减免损害赔偿的事由。

（四）我国人格权诉讼中诉讼请求和判决主文存在的问题

正是因为割裂了实体请求权、诉讼标的、诉讼请求、判决主文间的关系，简单地以民事责任形式来确定诉讼请求，才导致了现实中的诉讼请求和判决主文普遍存在如下问题：

第一，将手段与目的分别以诉讼请求的方式提出，法院不得不“合并”作出判决，导致判决主文在形式上“漏判”诉讼请求。例如，在“林某某诉汤某某名誉权纠纷”中，原告提出“判令被告立即停止侵权行为，公开书面赔礼道歉，消除影响，恢复原告名誉；赔偿精神损害抚慰金和承担诉讼费用”三项诉讼请求。判决主文是“被告向原告赔礼道歉；被告赔偿原告精神损害抚慰金；驳回原告其他诉讼请求”。[28]在这里，判决主文并没有回应原告要求“停止侵权行为、消除影响、恢复名誉”的请求。那么，这些诉讼请求是不被支持吗？并非如此。因为法院在判决理由中认为“对原告主张要求被告赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的请求，本院予以支持”。之所以未在判决主文部分作出回应，可以推断是因为法院认为赔礼道歉足以消除影响、恢复名誉。尽管赔礼道歉客观上有可能达到举重以明轻的效果，但却忽略了“消除影响、恢复名誉”与“赔礼道歉”是基于不同民事责任方式提出的诉讼请求。再如，在“蔡某某诉洪某某名誉权纠纷”中，原告提出“立即停止侵权并当面赔礼道歉，立即删除朋友圈的侵权视频，在朋友圈发表道歉声明并在本市报纸上刊登道歉信以消除影响、恢复名誉，赔偿律师费、精神抚慰金”四项诉讼请求。在这里，第1项和第3项诉讼请求均有赔礼道歉的内容，仅在方式和范围上有所不同；第1项停止侵权和第2项删除视频均属于去除妨害，且因删除视频就可以达到停止侵权的效果，故法院判决“被告删除朋友圈发的侵权言论；在朋友圈赔礼道歉，为原告消除影响、恢复名誉；支付原告律师费”，[29]对“立即停止侵权并当面赔礼道歉”的诉讼请求未作回应。

第二，以手段性请求代替效果性请求，导致赔礼道歉的判决多于消除影响、恢复名誉的判决，造成判决难以执行。如前所述，域外法例认为赔礼道歉仅是消除影响的一个非必要手段。消除影响、恢复名誉不一定要通过赔礼道歉进行，其他的手段还有“恢复原状”，其内容可以是对身体健康的救治、销毁有损人格权的张贴画或标语、更正有损名誉的陈述、公开所涉及的判决书、消除秘密制作的录音录像等，方式非常多样。[30]德国法上名誉受到侵害恢复原状的方法，除公布法院判决外，最为常见的是侵害名誉事实陈述的撤回。此项请求权以《德国民法典》第249条第1款[31]为基础，称为恢复原状的撤回请求权。目前通说是第1004条所有权妨害排除请求权类推适用于侵权行为。而在我国，赔礼道歉成为与消除影响、恢复名誉并列的责任，被告拒不赔礼道歉的，法院会选择在媒体上公告判决书。公告费用无法执行的，判决就会以终本结案：不仅判决被挂起，法院还得面对执行不力、不作为等指责。

第三，与实体请求权无关的主张被列为诉讼请求。较为常见的有诉前律师咨询费、案件调查费、证据保全费、律师代理费、法院案件受理费、财产保全费、鉴定费等。在这些费用中，诉前律师咨询费、证据保全费、律师代理费是当事人为了赢得诉讼所必需的支出，我国法律目前并没有由败诉人负担的规定，故其结果通常是法院“驳回其他诉讼请求”；而对于法院案件受理费、财产保全费、鉴定费等费用，《诉讼费用交纳办法》有明确的规定，属于由法院依法决定的事项。当事人之所以将其列为诉讼请求，另一个可能的原因是受《诉讼费用交纳办法》第29条第1款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”规定的影响，即通过诉讼请求的方式表明自己不愿负担诉讼费用的主张。但该规定仅是关于诉讼费用负担的一种方案，与诉讼请求无关。因此，诉讼费用作为一种特殊事项，法官的决定不受原告请求的约束，也不会将其列在判决主文的事项中。

三、对“责任与行为的具体方式和造成的影响范围相当”的判断与适用

（一）比例原则的选定

“民事责任”要与“侵害行为的具体方式和造成的影响范围”“相当”，意味着裁判者在做出决定之前需要进行权衡：既不能因救济不足损害受害人的利益，也不能因救济过度使加害人的合法权益受到损害。那么，何谓“相当”？尽管“相当”在《现代汉语词典》中有“两方面差不多；配得上或能够相抵；适宜；合适”的词义，[32]且此词义也能够被一般人大致感知，但在法律领域，它是一个不确定的概念。为了避免裁判的任意以及个案之间的差异过大，仍然需要一定的判断方法或者技术手段支持。法学理论为此提供了诸如利益衡量原则、罪罚相当原则、比例原则等选择方案。比例原则因其更为精细且更具有可操作性成为最优选择。“比例原则具有明确而具体的内涵层次和操作步骤，它以非常精细严密的思考框架，含括了人类进行合乎理想的权衡所应考虑的各种因素，并以步骤化、可操作化的方式呈现出来。”[33]

近年来，一些原本仅作用于公法的法律原则突破了公私法的藩篱开始渗透到其他部门法领域，尤以比例原则为甚。这些原则不仅获得了部门法学者的关注，成为理论研究、问题分析的工具，[34]相关的概念和内容也偶尔出现在判决中。[35]尽管理论界对此存在反对意见，但由于法益冲突不可避免且广泛地存在于各种社会结构和法律关系中——既存在于“国家—公民”结构中，也存在于“公民—公民”结构中，这就使得对法益的衡量既可以发生在“公共利益—私人权益”关系中，也可以发生在“私人权益—私人权益”关系中，而利益衡量恰恰是比例原则的核心内容。由此，改变比例原则功能的定位就成为可能，跨学科适用的“范式转型”得以发生。[36]所以说，“比例原则尽管诞生于公法，但不是仅属于公法，而是法律的一般原则”。[37]当比例原则被广泛地适用于其他部门法领域时，就具有了本体论和方法论的双重性质。其中，在国家权力领域适用时，主要体现本体论的意义；而在非国家权力领域适用时，则更多地体现方法论的意义。[38]

学界主流观点认为，比例原则由三个亚原则构成，即目的适当性（也称为合目的性）原则、手段必要性原则及狭义比例（利益权衡）原则。[39]这三个亚原则之间存在一种递进关系。在个案适用中，只有当上一个原则要求的条件被满足后才可以开始对下一个原则要求的条件进行审查；只有同时符合三个亚原则的措施才是符合比例原则的措施，也只有这时才可以认为该措施是正当且合理的。

由于狭义比例原则的核心就是利益衡量原则，所以这里简单论述一下对过罚相当原则的排除。《民法典》第1000条中采用了“相当”的概念，这一表述使得过罚相当原则看上去更适合作为权衡的方法。理论界对比例原则与过罚相当原则的关系有不同的理解。一种观点认为，过罚相当原则是比例原则在行政处罚领域的体现；另一种观点认为二者是包含关系，又可细分为比例原则包含过罚相当原则和过罚相当原则包含比例原则的不同观点。[40]但细究起来，二者在正当性基础、利益偏好、均衡方式上存在明显差异。比例原则评判量罚决定的“参照坐标”有三，即目的、对相对人影响、社会效果，偏重功利主义之考量，总体上是“前瞻性”的，强调处罚能够实现的价值。与此不同，过罚相当原则抱持纯粹的报应主义立场，评价处罚参酌的是已然的违法行为，因而是“回顾性”的，凸显的是受处罚人的自然正义。[41]基于此种区别，审视处于“权利—权利”“私人利益—私人利益”关系中的《民法典》第1000条，“消除危险、恢复名誉”和“赔礼道歉”的判决并不具有“回顾性”的报应色彩，而是寄希望于通过这些措施能够实现恢复权利人受损害权利之目的，因此面向未来的、具有“前瞻性”的比例原则比过罚相当原则更适宜作为分析的工具。

（二）运用比例原则对“相当性”问题做出判断

运用比例原则的适当性、必要性和均衡性的分析框架去审视“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当”的裁判要求，首先需要明确的是判处被告承担“消除影响、恢复名誉”和“赔礼道歉”民事责任的目的是什么，如此才能进一步考察方法的合目的性、手段的必要性以及对两个相冲突的利益进行衡量。

人格权是指民事主体依法支配其人格利益并排除他人侵害的、以维护和实现人格尊严和人身自由为目的的权利。作为人格权的客体，人格利益包括自然人的人身自由、主体专有人格标志的保有（姓名、肖像等）、主体获得的良好社会评价、自然人的人格尊严和婚姻家庭关系中的人身利益、自然人的私人生活秘密以及其他各种人格利益等。[42]人格利益受到侵害时，应当及时采取有效的措施尽可能使受损的人格利益得到恢复，以维护人的尊严和自由。

以此目的来审视“消除影响、恢复名誉”的民事责任，其合目的性是毋庸置疑的，因而也是适当的。那么，赔礼道歉能够达到上述恢复受害人人格利益的目的吗？其效果是令人质疑的。因为赔礼道歉并不必然能够消除影响、恢复名誉。第一，赔礼道歉满足的是被害人的心理感受，它不仅需要义务人亲自为之因而具有不可替代性，还需要加害人态度诚恳。义务人不愿履行的，法院很难强迫其道歉；道歉缺乏诚意的，反而会加剧受害人的不满。[43]无论是哪一种情形，都无法满足被害人的心理需求，更谈不上消除不利影响、恢复受损害的名誉了。第二，赔礼道歉的受众范围与影响程度与侵害行为并不一定相同。况且，当面的赔礼道歉虽然可以满足被害人的心理需求，但很难在客观上消除影响、恢复名誉。第三，既然赔礼道歉满足的是一种心理感受，那么由于每个人的主观认识不同，心理承受能力不一样，就会使得同样的赔礼道歉作用于不同的受害者时会产生不同的心理效果。也正因如此，学界将赔礼道歉的功能概括为教育、预防、安抚和制裁，[44]这些功能显然不能直接恢复受损害的人格利益。当然我们可以说心理感受是人格尊严的一部分，那么也只能认为赔礼道歉与人格利益的恢复具有间接关系，因而仅具有部分的合目的性。

必要性原则，也称最少侵害原则、最小限制手段原则等，它要求在多个同样有助于实现目的的手段中，选择副作用最小的手段，且没有更为和缓的替代性措施。在“消除影响、恢复名誉”和“赔礼道歉”这两项措施中，消除影响的主要功能在于消除已经给他人的声誉造成的不良影响，从而使受害人的名誉得到恢复。尽管不可能完全恢复原状，但仍然可以通过一些积极的行为澄清事实，纠正诽谤的言论。在特定的范围内，消除公众对受害人的不良印象。实践中，此种责任主要通过更正、澄清等方式来实现。[45]由于更正、澄清的声明基本是客观事实的描述，不涉及对加害人基本权利的限制，具有最温和、最少侵害、最小限制的性质，因此对于精神性人格利益的救济是必要的。

而赔礼道歉是承认自身错误并请求他人原谅的行为，它源于人的内疚感且与尊严感相关——即使是做错了事的人也会有自己的尊严，因而，赔礼道歉的措施可能限制加害人的言论自由与内心自由这种宪法上的基本权利。是否愿意赔礼道歉一方面取决于加害人的内疚感，另一方面取决于加害人对自身尊严感的体验，且对尊严的维护在一定程度上与内疚感呈反向相关——内疚感越强，降低甚至放弃尊严去真心认错悔过，接受受害者甚至他人、社会的议论与批评的难度就会越小，当然不排除有的人将自身尊严看得无比宝贵，宁愿“誓死维护”自己的尊严。因此，加害人自愿放弃尊严真诚地道歉，当然没有问题，而且以境外立法例来看，自愿的赔礼道歉还可以折抵精神抚慰金的数额；但如果加害人不愿意，或者宁可选择赔到倾家荡产也绝不道歉，那么，赔礼道歉就不符合最小必要性的要求了。

如前所述，赔礼道歉仅是恢复名誉的一种方式，而恢复名誉又是恢复原状在人格权领域的特殊表现。就恢复原状和金钱赔偿的适用关系而言，通常认为有恢复原状优先原则、金钱赔偿主义与自由裁量主义三种不同的立法例。有学者认为，我国法律采用的是名为自由裁量主义实为金钱赔偿主义。[46]无论是自由裁量主义还是金钱赔偿主义，有一点是肯定的，我国并没有采取恢复原状优先原则。也就是说，就立法本身而言，当金钱能够赔偿的时候，赔礼道歉就不是必须的。当然，反对的观点可能认为，人格权应当有所不同。因为在这种案件中并不存在物质的损失，而金钱很难弥补对精神利益的损害。但问题是，赔礼道歉真的能够弥补受害人的精神损害吗？这就是下一步利益衡量所要考虑的问题。

尽管《民法典》在特定领域规定了惩罚性赔偿的内容，[47]但专门领域的个别性规定并不代表侵权法本身就具有惩罚的功能。[48]侵权法的基本功能是补偿和预防，侵权救济以完全补偿和禁止得利为基本原则。因此，在民事责任的确定过程中应纳入对加害人利益的考量。事实上，对手段必要性的考察过程已经蕴含了对受害人和加害人双方利益衡量的内容。强调手段的必要性，是为了维护受害人的合法权益；强调最少侵害、最小限制，目的在于把对加害人的不利影响降到最小。尽管法条的表述是民事责任与侵害行为方式和影响范围之间的相当，但由于民事责任与加害人利益、侵害行为方式和影响与被害人利益直接相关，因此，衡量实质发生在“可能采取的措施会对加害人权益造成的不利影响”与“不采取这些措施对受害人造成的损害”之间。如果所采取的措施可能给加害人带来巨大的不利益，如会使加害人的基本权利受到限制，那么该措施的必要性就应受到质疑。因为宪法上的基本权利受到法律保留原则的保护，除非有立法机关制定的法律明确规定，否则就会受到合宪性的审查。这也是域外法例禁止强制性赔礼道歉以及逐渐放弃道歉广告做法的原因——道歉广告还涉及宪法上的隐私权保护问题。

需要讨论的一个问题是限制加害人言论和内心自由以及可能泄露隐私的赔礼道歉能否补偿原告所遭受的损害，使权利恢复到原始的状态。可能的结论是：因人而异。因为无论是赔礼道歉，还是对赔礼道歉的接受，都与主观感受有关，会涉及一个阈值问题。其一，赔礼道歉的动因是行为人内心的愧疚感，愧疚感来自潜意识里的良知，而良知的本质是对善恶的基本理解。假定加害人本身道德观念不强，善恶观念不分，没有良知或者良心感受到羞愧的阈值很高，或者很看重钱财，其就会坚决不道歉或者不诚心道歉。这就可能导致受害人遭受第二次伤害。其二，赔礼道歉表面上是利他的，但在更深的层次上是利己的——更多地是为了减轻加害人内心的愧疚，从而原谅自己的行为，坦然接受他人受损的结果，也就是“我都道歉了，你还想怎样”，至于受害人的心情是否能够平复，这不是其关心的，也不是其能左右的。其三，受害人是否能够接受，既取决于道歉的内容和方式、对方的态度和诚意，也取决于自己的主观阈值。如果受害人持有“纵使千刀万剐也不足矣，区区道歉又算得了什么”的态度而拒绝接受道歉，那么即使通过判决并强制执行赔礼道歉也无法满足受害人的主观需求。[49]基于此，在判决是否要让被告承担赔礼道歉的民事责任时，就需要考虑被告赔礼道歉以及原告接受赔礼道歉的现实可能性。无法执行或者难以接受的赔礼道歉会使执行陷入僵局，远不及“消除影响、恢复名誉”以及损害赔偿金的救济效果。

（三）对驳回赔礼道歉判决理由的分析与回应

由此来审视前文所列举的法官们驳回赔礼道歉（实质上是消除影响、恢复名誉）的判决理由。“没有造成实际损害”，只需要停止侵害、排除妨害即可，消除影响、恢复名誉和赔礼道歉不具有必要性；“已经支付了精神抚慰金”，也并不违背金钱赔偿主义的基本法理，因而，这两个理由和判决结果是成立的。但因“被告已经停止侵权”或“公众自行查看庭审录像或判决书”就违反了比例原则，不利于对原告的保护。因为停止侵权并不意味着负面影响会同时消除，名誉得到恢复。消除影响、恢复名誉需要被告积极实施一些行为，而不是坐等不利影响随着时间的流逝自然消除；社会公众没有义务（大多数）也没有兴趣去查阅庭审录像或判决书。至于原告自己存在过错所以认定其诉讼请求就不成立的认识，是混淆了绝对权请求权与侵权请求权的区别，未能区分“侵害”与“损害”的概念，是将侵权损害赔偿诉讼中的与有过失原则错误地适用于侵害绝对权的诉讼中，不具有合目的性，因而是不适当的。对于因被告已当庭赔礼道歉故驳回原告赔礼道歉请求的，则属于未能正确理解判决主文与诉讼请求、诉讼请求不成立与诉讼请求已实现之间的关系。此种情形下，法院仍应判令被告向原告赔礼道歉，同时标注“已履行”而非驳回诉讼请求。

四、对“公告或者公布生效裁判文书”的诉讼解读与改进

（一）“公告或者公布生效裁判文书”是一种替代执行的措施

《民法典》第1000条第2款规定的“人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书”的性质，既不同于《民事诉讼法》第151条（公开宣告判决）、《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》（在互联网公布的裁判文书）的审判公开，也不同于《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》所要求的执行公开，其内容与《民事诉讼法》（2021）第262条“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以......通过媒体公布不履行义务信息......”[51]和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）（2008）第39条第2款“媒体公布的有关费用，由被执行人负担”的规定相近，是民事诉讼法的一般规定在人格权案件中的具体化，属于执行措施之一种，目的在于使法律文书确定的“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”义务得以实现。

当债务人不履行生效裁判所确定的法律责任时，债权人可以向法院申请强制执行。此时，债权人所享有的实体权利转化为执行债权。因此，从实体法的角度来看，强制执行不外乎是实体私权行使或实现的过程。而在强制执行法上，执行债权并不以物权、债权、人格权等权利类型为标准，而是根据可以请求给付的内容将实体法上的权利分为三大类：金钱请求权、物之交付请求权、作为和不作为请求权。[52]因此，执行法上的请求权与民法上的请求权具有不同的含义。不同的执行请求权，对应着不同的执行措施。例如，冻结、划拨用于实现金钱债权，却不能用于对物和行为的执行，迟延履行金只能用于非金钱债权的执行。[53]

“以执行机关的执行方法能否实现债权人的目的为依据，将执行方法划分为直接执行、间接执行和替代执行。”[54]“直接强制系直接施用执行机关之强制力，不需债务人之协力，亦不问债务人之意思，由执行机关满足、实现执行名义之内容，直接实现执行债权。间接强制系对债务人预告财产上或人身上之不利益，如怠金、间接强制金或限制居住、管收，施加其心理上之压力，以迫使其自行履行执行名义之内容。至于代替执行，系事前或事后向债务人收取执行所必要之费用，使债权人或第三人代替债务人或执行法院（机关）履行或实现执行名义之内容，从并非债务人自己履行之角度以及并非由执行机关本身实现之角度，分别称为代为履行及代替执行。”[55]在这三种执行方法中，直接执行和替代执行完成后债务人无须继续履行：执行机关亲自或经由第三人将执行措施直接作用于执行标的，从而使生效法律文书所确定的义务全部消灭，执行程序因执行债权的全部实现而结束。但间接执行则有所不同。间接执行仅可能使被执行人产生心理压迫感，并没有直接实现执行债权，因而采取间接执行措施后债务人仍应继续履行法律文书确定的义务。之所以如此，是因为间接执行通常与不可替代的行为联系在一起。“行为不可替代是指，由第三人实施的行为不能带来与债务人实施该行为同样的法律或经济上的效果。”[56]不可替代的行为只能由行为人亲自实施，执行机关无法对其人身做出强制。

（二）赔礼道歉无法通过替代执行来实现

由此来对照《民法典》第1000条第2款的规定“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”无疑是属于“实现行为请求权的执行”。这些义务既然可以通过媒体（第三人）“公告或者公布生效裁判文书”完成，公告所需费用由债务人负担，那么就很符合替代执行的特点。但果真如此吗？我们仍然需要将“消除影响、恢复名誉”和“赔礼道歉”分开来讨论。“消除影响、恢复名誉”是一种可替代的行为。尽管债务人自己不履行，但判决书一旦在媒体公布，民众就可以通过阅读判决书了解事情的真相，这样对原告的不利影响就可以消除，名誉也就能得到相应的恢复。通过在媒体上“公告或者公布生效裁判文书”并由“被执行人负担费用”，将原本对行为的执行转化为对金钱债权的执行，这是典型的替代执行的做法。

但赔礼道歉不同。因为受害人需要的是加害人亲自、真诚地认错与悔过。加害人不愿意履行，在受害人看来就是不愿意承认错误。因而，赔礼道歉是不可替代的行为。既然是不可替代的行为，那么就只能通过间接执行而非替代执行来实现。由他人代为进行的道歉无法满足受害人的心理需求，无法实现执行债权的目的。有学者提出，可以由媒体公布“谴责声明”来实现赔礼道歉的义务。[57]但问题的关键不在于公布的内容，而是被告人做或不做以及是否真诚的态度。无论是判决书，还是（第三人公布）道歉声明，或者是谴责声明，都不是加害人亲自为之，公布文件也就仅能达到“消除影响、恢复名誉”而非“赔礼道歉”的效果。

（三）公告或者公布的内容

依照民事诉讼法的规定，法院仅需公布“不履行义务的情况”即可，而民法典却要求将生效裁判文书加以公布——有可能是判决书的全文。在比较法上，《德国著作权法》第103条[58]规定法院可判令败诉方付费将判决书全文或摘要在法院指定的报纸上予以刊登。“日本民法施行迄今，尚无法庭上公开道歉与交付道歉状的判例。法院命为谢罪广告的事例甚多。”[59]我国台湾地区则是原告在起诉时就拟好道歉信的内容，待法院确认后作为附件列于判决书正文之后，道歉广告仅需公布该附件。近年来，由于涉及违反言论自由等问题，已经由“大法官释字第656号判决”停止了此种做法。由于本文认为此种措施并不能达到道歉的效果，而消除影响、恢复名誉仅需陈述客观事实即可，所以全文登载判决书的做法既不经济也无必要。媒体登载的可以是判决书的摘录内容，也可以是权利人起草并经法院审核确定的澄清声明。至于因费用负担而导致的司法较少适用，属于间接执行措施适用中的普遍性问题，并非本文讨论的重点，在此不再赘述。

（四）“公告或者公布”时应尊重权利人的程序选择权

如果不得不选择“公告或者公布生效裁判文书”，那么应当是由当事人申请还是由法院依职权来决定？如果由法院依职权决定，那么应由审判庭决定还是由执行部门决定？对此，《民法典》第1000条未明确规定。依照《执行解释》（2008）第39条第2款就公告或公布费用负担和垫付的规定可以推断出民事诉讼法的认识是二者均可，且以法院依职权决定为主。[60]至于司法实践，很多审判组织会将之作为判决事项主动写在主文中。

依照我国民事诉讼法的规定，执行措施由执行部门依职权决定采取，因而既非当事人能够请求的事项，也非审判组织有权裁决的事项（显然上述审判组织主动判决的依据是《民法典》而非《民事诉讼法》）。应当肯定审判组织不过问执行措施的做法。一方面是因为审判权和执行权是由审判组织和执行组织代表法院具体实施的两种不同职权。执行措施的适用是执行程序中的事项，属执行权的范畴，并非审判权作用的对象。另一方面，审判组织无法预见执行中可能面临的实际情况，针对同一执行请求权的执行措施有很多种，究竟要采取何种具体措施需要视个案以及执行中的具体情况而确定。例如，当义务人拒不履行行为义务时，究竟是责令其支付迟延履行金还是在媒体上公布不履行义务的信息，是加入失信被执行人名单还是处以罚款、拘留的措施，[61]只能交由执行组织来决定。[62]

至于申请执行人和执行组织之间，域外立法例的规定不尽相同。在日本，采取何种执行措施由申请执行人选择决定；美国与我国相同，是由执行法院、机关裁量决定。我国台湾地区在2011年之前也采取此种做法，但现已明确规定“得依债权人（申请执行人）声请为之”。执行措施直接关系到申请执行人实体权利的实现，程序如何进行也会涉及申请执行人的程序利益，因此不考虑申请执行人的意见仅由执行组织依职权决定的做法是违反程序保障要求的。法律应当赋予申请执行人程序选择权，由其在执行申请中明确自己希望法院采用的执行措施，或者至少法院在采取执行措施前应征求申请执行人的意见，但由于法院是具体的执行者，最终的决定仍然应当由法院做出。

五、结语

从诉讼角度来观察《民法典》第1000条的规定，“赔礼道歉”成为该条款有效适用的一个障碍。尽管在《民法典》中“赔礼道歉”与“消除影响、恢复名誉”是两种不同的民事责任，但在司法实践中二者存在相互吸收的情况。无论是当事人还是法院，也无论是审判组织还是执行组织，大多将“赔礼道歉”与“消除影响、恢复名誉”捆绑在一起。由于赔礼道歉的不可执行性，导致它事实上很难通过公告或公布判决书的方式来实现。而一旦赔礼道歉的责任无法实现，那么“消除影响、恢复名誉”的责任也就不了了之。法律的生命在于实施。长此以往，较少被适用的现实会使《民法典》第1000条第2款的立法目的落空。

赔礼道歉应否作为人格权请求权的内容以及民事责任方式的问题应当被再次提出并加以讨论。不应混淆道德义务和法律义务的界限。赔礼道歉应当停留在道德领域发挥作用。义务人真诚地、自愿地赔礼道歉，应该被鼓励但不该被强制。在现实的司法实践中，如果加害人的行为侵害了他人的人格权，法官应多以“消除影响、恢复名誉”作出判决，慎用或少用赔礼道歉的责任。如果被告对赔礼道歉非常抗拒或者双方就是否道歉、道歉的形式和内容等问题争议非常大，精神抚慰金可能比赔礼道歉更符合比例原则的要求。

选择何种方式来消除影响、恢复名誉，以及在义务人不愿自动履行义务时，是否选择以摘要公告或公布裁判文书的方式来消除影响、恢复名誉，应当尊重权利人的意愿，但最终要由法院的执行组织根据比例原则作出决定。

基于以上论述，《民法典》第1000条建议修改为：行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。行为人拒不承担前款规定的民事责任的，经受害人申请或人民法院依职权决定，可以采取在报刊、网络等媒体上公告或者公布生效裁判文书的摘要等方式执行，产生的费用由行为人负担。

[2]有个别案件查找到被执行人名下有财产，但法院分别以“本案的执行标的是行为（在相关媒体上赔礼道歉），暂未对该房产采取措施”和“本案案由为名誉权纠纷，故无法对其名下财产进行处置”为由未对财产进行处置。分别参见河南省宜阳县人民法院（2019）豫0327执1168号、（2020）豫0327执恢138号执行裁定书和河南省偃师市人民法院（2021）豫0381执487号之一执行裁定书。

[3]大多数终本裁定是在征得申请执行人同意后作出的，但也有例外。有的申请执行人并不同意，法院仍然作出终本执行的裁定。参见江苏省南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114执428号执行裁定书、陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2022）陕0302执异7号执行裁定书。

[4]参见湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981执250号执行裁定书。

[5]例如，陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2022）陕0302执异7号执行裁定书：就第三项“置顶”问题（在同花顺股票软件烽火电子论股堂讨论区××道歉并将道歉内容置顶一个月，作者注），由于该讨论区事实上不具备置顶功能，导致申请人所要求的将道歉内容置顶一个月的执行内容无法实现。执行机关遂裁定本案终结执行。申请执行人以法院执行错误为由提出执行异议，法院经审查后驳回异议。

[6]参见广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初35619号民事判决书、湖南省株洲市渌口区人民法院（2022）湘0212民初1253号民事判决书等。

[7]参见河南省沈丘县人民法院（2021）豫1624民初6092号民事判决书、山东省聊城市东昌府区人民法院（2022）鲁1502民初6151号民事判决书等。

[8]参见吉林省磐石市人民法院（2021）吉0284民初2263号民事判决书、安徽省合肥市蜀山区人民法院（2021）皖0104民初1711号民事判决书等。

[9]参见四川省石棉县人民法院（2021）川1824民初1663号民事判决书、广东省普宁市人民法院（2022）粤5281民初2199号民事判决书等。

[10]参见广西壮族自治区昭平县人民法院（2021）桂1121民初2011号民事判决书、河南省扶沟县人民法院（2021）豫1621民初1254号民事判决书等。

[11]参见山东省乐陵市人民法院（2021）鲁1481民初3717号民事判决书。

[12]参见湖南省长沙市岳麓区人民法院（2021）湘0104民初10047号民事判决书。

[13]如浙江省永康市人民法院（2022）浙0784民初4260号民事判决书载明原告的第2项诉讼请求为：判令被告在《人民法院报》及官方认证的微信公众号上向原告公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号以及涉嫌侵犯原告肖像权、姓名权的具体情节，报纸致歉版面面积不小于6.0cm×9.0cm（名片大小，非中缝位置），微信公众号致歉时间不少于60日，致歉内容需经法院及原告审核认可。

[14]参见江苏省苏州市姑苏区人民法院苏0508民初6262号民事判决书、北京市通州区人民法院（2022）京0112民初19167号民事判决书等。

[15]例如，在“广东省广宁县人民检察院诉谭某某等人侵犯公民个人信息刑事附带民事公益诉讼案”中，检察机关提出“委托电信部门向被侵权人发送风险提示短信”的诉讼请求。这也是一项不符合诉讼请求原理的主张：其一，它与实体权利义务无关；其二，诉讼请求所指向的对象只能是本案当事人而不能约束案外人。检察机关可以在结案后向电信部门发出检察建议，但不能以诉讼请求的方式来实现。

[16]就诉讼标的和诉讼请求的关系而言，我国理论界存在一元模式和二元模式的不同观点。一元模式认为我国民事诉讼法律规范中的诉讼请求就是诉讼标的；二元模式认为诉讼标的是发生争执的民事法律关系，诉讼请求是原告通过法院向对方当事人提出的实体权利请求，诉讼请求是构成诉讼标的必不可少的要素。二元模式不仅导致立法与理论的割裂、实体与程序的分离，还催生出司法实践中任意和扩大解读诉讼请求规范的问题。随着我国诉讼标的识别标准逐渐从民事法律关系回归民事权利主张，二元模式亟待转换为修正的一元模式。有关一元模式和二元模式的论述详见任重：《论我国民事诉讼标的与诉讼请求的关系》，载《中国法学》2021年第2期。

[17]张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2019年版，第198页。

[18]同注[17]，第445页。

[19]王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第248页。

[20]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第564页。

[21]我国诉讼标的理论主要源自德国，德国学界对诉讼标的的认识存在不同的观点，主要被提及的有“实体法说”或“旧诉讼标的理论”和“诉讼法说”或“新诉讼标的理论”。诉讼法说又有“一分肢说”“二分肢说”“相对的诉讼标的”等观点。有学者指出，尽管为了准确阐明诉讼标的概念在教义上花费甚巨，但在实践经验中，各个理论和观点之间的区别并不明显。主要是在诉之申请可以有不同的事实情况——它们各自作为相互竞合的请求权规范的事实构成——作为理由基础的案件中，各个理论的结果会有所不同。与之相反，在绝大多数案件中，各理论的结局是相同的。引自[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第92页。

[22]所有人得请求占有人返还其所有物；所有权非因侵夺占有或无权占有，而由于其他方法受有妨害者，所有人得请求加害人除去其妨害。妨害有继续之虞者，所有人得提起不作为之诉；因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对于该他人，负赔偿因此所生损害之义务。分别参见：台湾大学法律学院、台大法学基金会编译：《德国民法典》，北京大学出版社2016年版，第732、838、849页。

[23]王泽鉴：《人格权法：法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社2013年版，第388页。

[24]顾昂然、王家福、江平等：《中华人民共和国民法通则讲座》，中国法制出版社2000年版，第245页。

[25]在《民法典》中，除民事责任外，赔礼道歉总与人格权相关（第995、1000条），民法理论也认为赔礼道歉仅适用于侵害人格权的救济。但在司法实践中，“赔礼道歉”的诉讼请求广泛存在于各种类型的纠纷中。法院的认识也不一致：有的认为赔礼道歉仅适用于精神性人格权纠纷[例如，“法院认为：本案原告诉讼的是生命权、身体权、健康权纠纷，不是人格权纠纷......故原告要求三被告向其赔礼道歉，于法无据，本院不予支持”。参见四川省达州市达川区人民法院（2021）川1703民初5891号民事判决书]，有的认为适用于所有的人格权纠纷，还有的认为可以适用于其他侵权、劳资、确权等纠纷。唯一达成共识的是赔礼道歉不适用于合同纠纷。

[26][日]五十岚清：《人格权法》，铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第189页。

[27]王泽鉴：《人格权法：法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社2013年版，第432页。

[28]参见湖南省湘阴县人民法院（2022）湘0624民初2306号民事判决书。

[29]参见福建省晋江市人民法院（2022）闽0582民初15218号民事判决书。

[30][德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），张新宝译，法律出版社2004年版，第163页以下。

[31]“负损害赔偿义务者，应恢复至如同使赔偿义务发生之情事未发生时之状态。”台湾大学法律学院、台大法学基金会编译：《德国民法典》，北京大学出版社2016年版，第233页。

[32]《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1483页。

[33]张翔：《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》，载《法学研究》2016年第4期。

[34]例如，李海平：《比例原则在民法中适用的条件和路径——以民事审判实践为中心》，载《法制与社会发展》2018年第5期；贺红强：《比例原则视角下的法庭秩序维持权——以刑事庭审中的驱逐出庭措施为中心》，载《法律科学》2018年第5期；占善刚、张博：《比例原则在民事诉讼中的适用与展开》，载《学习与实践》2019年第1期；史欣媛：《论比例原则在经济法中的适用》，载《现代法学》2022年第2期等。

[35]判决书中提到的比例原则，有些并非真正意义上的比例原则。例如，“根据公平原则和比例原则，原告自身需承担50%～60%的责任，被告应承担40%～50%的责任”。江西省兴国县人民法院（2020）赣0732民初3962号民事判决书。但也有准确适用的案例，如“劳动合同法在充分保障劳动者权益的同时，也要求劳动者审慎行使其权利，从而平衡劳资双方的利益。劳动者在权益受损时，法律赋予了劳动者维护其利益的各项权利，解除劳动关系应属于解决争议最后的选择，更应符合比例原则”。北京市第二中级人民法院（2022）京02民终14532号民事判决书。

[36]蒋红珍：《比例原则适用的范式转型》，载《中国社会科学》2021年第4期。

[37]于柏华：《比例原则的法理属性及其私法适用》，载《中国法学》2022年第6期。

[38]郑晓剑：《比例原则在现代民法体系中的地位》，载《法律科学》2017年第6期。

[39]姜昕：《比例原则释义学结构构建及反思》，载《法律科学》2008年第5期；钱福臣：《解析阿列克西宪法权利适用的比例原则》，载《环球法律评论》2011年第4期。但也有学者提出了四阶主张，认为除前述三个子原则外，还应该包含目的正当性原则。参见范进学：《论宪法比例原则》，载《比较法研究》2018年第5期；刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期。也有学者认为比例原则原本就包含四个层次，只是在引入中国时出现了认识混乱。参见蔡宏伟：《作为限制公权力滥用的比例原则》，载《法制与社会发展》2019年第6期。

[40]杨登峰、李晴：《行政处罚中比例原则与过罚相当原则的关系之辨》，载《交大法学》2017年第4期。

[41]陈太清：《过罚相当原则的司法适用》，载《法学》2021年第10期。

[42]王利明：《人格权重大疑难问题研究》，法律出版社2019年版，第7、9页。

[43]义务人赔礼道歉后法院宣告案件执行完毕。权利人认为义务人的道歉缺乏诚意，提起执行异议之诉。法院经审理后驳回异议。参见湖南省株洲市荷塘区人民法院（2021）湘0202执异25号执行裁定书、青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202执异194号执行裁定书。

[44]同注[42]，第324页。

[45]同注[42]，第318、319页。

[46]程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第762页。

[47]《民法典》第1185条知识产权侵权，第1207条产品责任侵权和第1232条的环境污染、破坏生态领域。此外《消费者权益保护法》第55条也规定了惩罚性赔偿责任。

[48]侵权法是否具有惩罚功能，民法理论界存在争议。王利明教授认为“法律责任是行为人不愿意承担的，所以其体现了对行为人的制裁”；杨立新教授认为“精神损害赔偿和有限度的惩罚性赔偿金，可以更好地发挥对侵权人的惩罚作用”。分别参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2010年版，第104页以下；杨立新：《中华人民共和国侵权责任法精解》，知识产权出版社2010年版，第26页。否定观点认为：任何法律责任，本质上对责任人都是不利的，都是不愿意承担的，但不能就此认为侵权法就具有惩罚的功能。惩罚性赔偿的功能在于提高侵权成本，其根本目的不在于制裁而是为了弥补受害人的损害并预防侵权的再次发生。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第39-40页。本文持否定观点。

[49]实践中有不少案例是因原告不满被告赔礼道歉的方式而上诉、提出异议的。例如，被告在法庭上已经口头道歉，但原告坚持要书面道歉，参见北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初25291号民事判决书；再如，被告同意在侵权App上道歉，但原告坚持要在全国媒体上道歉，参见辽宁省海城市人民法院（2023）辽0381执异17号民事裁定书。

[50]例如，河南省固始县人民法院（2021）豫1525民初547号民事判决书。

[51]“通过媒体公布不履行义务信息”的规定始见于《民事诉讼法》（2007）第231条，并在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（2008）第39条中得到细化。但在2022年《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（征求意见稿）中，未见有此措施的规定。

[52]《民事诉讼法》并未有此分类，只是在第二十一章中，先后依金钱债权、物之交付和对行为的执行措施的顺序来排序。但在历次的执行法建议稿中，均按照此分类及顺序设编，区别仅在于有时将物之交付和对行为的执行分别设编，有时将二者合并为“实现非金钱债权的（终局）执行”编，下设实现物之交付请求权的执行和实现行为请求权的执行两章。参见江必新、贺荣：《强制执行法的起草和论证》（第三册），中国法制出版社2014年版；《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》，全国人民代表大会网站。

[53]有些间接执行措施，如前文所述加入失信被执行人名单，限制高消费等，正在呈扩大化且普遍化适用的趋势，这是一个需要注意及思考的现象。

[54]郭小冬：《论以行为为标的的民事执行——以诉前停止侵犯知识产权裁定为基点》，载《法学论坛》2009年第2期。

[55]许士宦：《强制执行法》，新学林出版股份有限公司2021年版，第58页。

[56][德]弗里茨·鲍尔、霍尔夫·施蒂尔纳、亚历山大·布伦斯：《德国强制执行法》（下册），王洪亮、郝丽燕、李云琦译，法律出版社2020年版，第132页。

[57]葛云松：《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，载《法学研究》2011年第2期。

[58]“基于本法提起诉讼的，如果胜诉方对于公告判决存在合法利益，在判决中可以宣告胜诉方由败诉方承担费用公告判决的权限。公告的形式与范围在判决中确定。判决生效后的三个月内未利用该权限的，该权限消灭。法院未作出其他规定时，直到判决生效之后才可公告。”《德国著作权法（德国著作权与邻接权法）》，范长军译，知识产权出版社2013年版，第145页。

[59]王泽鉴：《人格权法：法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社2013年版，第432页。

[60]媒体公布的有关费用，由被执行人负担；申请执行人申请在媒体公布的，应当垫付有关费用。

[61]执行程序中的罚款和拘留，有观点认为是强制措施，也有观点认为是间接执行措施。《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》将它们列为制裁措施。

[62]由此可见，有些判决书在主文之后、案件受理费负担方案之前，载明不履行义务将支付迟延履行金或迟延履行期间债务利息的做法是值得质疑的。迟延履行金或者迟延履行期间的债务利息仅是间接执行方法之一种，执行机关还可以有多种其他选择。但若直接在判决书中确定，就会对当事人和法院形成约束力，不利于执行组织灵活变通地选择最有效的执行措施。

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