【观点】挂靠施工合同的效力分析
摘 要
在我国建筑业高速发展的过程中，挂靠施工等违法行为屡禁不止。由于违反了我国建筑立法对施工人资质的强制性规定，挂靠施工合同通常被认定为无效。近来，由于挂靠施工形式的不断发展，如何准确界定挂靠施工行为，并与内部承包和转包等行为进行甄别，成为司法实践中的难点，引发挂靠施工合同效力方面的争议，更进一步影响相关民事法律责任的承担。从法律规范构成的角度看，我国对于挂靠施工合同的效力规范并不完善，缺少对于非资质缺乏型挂靠施工行为的规范；从法律关系构成的角度看，挂靠施工行为具有复合性，对于挂靠人与被挂靠人之间的借用资质合同性质与效力，应当准用委托合同的相关规定，综合分析认定挂靠施工合同的效力。
关键词：挂靠、借用资质、内部承包、转包、委托合同
引 言
2019年2月1日起正式实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）对2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）施行以来的众多问题作出了进一步完善。其中，《建设工程司法解释（二）》第4条对挂靠施工行为中出借方与借用方对发包人的责任范围作出规范，但在挂靠施工合同效力存有争议的现状下，许多问题仍亟待解决。目前，我国司法实践对无效建设工程施工合同采取“参照合同结算工程价款”的处理规则，挂靠施工合同无效后，并不影响双方对于工程款的结算，但施工合同无效对工程质量、工期等索赔的范围、计算和责任承担方式产生的直接影响，亦会造成当事人之间权利义务失衡。同时，从合同无效制度的实质出发，法律对合同效力的评价，对当事人行为产生的引导作用，亦有利于从源头上杜绝挂靠施工行为，维护建筑市场的良好秩序。
一、挂靠施工合同效力认定标准的统一化需求
（一）建筑市场中挂靠施工行为仍旧猖獗
随着我国房地产业的高速发展，带动建筑业市场的空前繁荣，相当一部分不具备法定资质的企业或者个人，被建筑行业的利润所吸引，通过各种方法借用有资质的建筑施工企业名义对外承揽工程，形成我国建筑市场上十分常见的，由承包人与发包人签订建设工程施工合同，但由实际施工人进行施工建设的现象。实践中通常将此类借用资质承揽工程的行为称为挂靠，挂靠施工行为违反我国建筑立法对建筑施工企业资质的严格规制，严重扰乱建筑市场秩序，为建筑工程质量和施工安全带来隐患，因此《建筑法》第26条规定明确禁止建筑施工企业无资质、超越资质等级或者以任何形式借用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑市场上的挂靠施工行为。
我国建筑行政主管部门亦将挂靠施工行为与转包、违法分包等违法行为并列作为建筑市场中的主要违法行为类别进行打击和查处。根据住房与城乡建设部办公厅公布《关于2018年三季度建筑工程施工转包违法分包等违法行为查处情况的通报》（建办市函〔2018〕648号）的数据显示，在全国各地接受排查的80015个项目、涉及的55817家建设单位和63796家施工单位中，存在挂靠行为的项目有24个，占违法项目总数的0.94%；存在挂靠行为的企业有15家，存在出借资质行为的企业有16家。对比该部门之前公布的本年度第一季度和第二季度相关数据可以看出，在建设工程施工领域，挂靠施工的违法行为并未得到有效遏制。
（二）挂靠施工合同效力认定实践现状考察
由于挂靠施工是一种非法的市场行为，《建设工程司法解释（一）》第1条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，应当以违反法律、行政法规的强制性规定认定为无效。但是，对于挂靠施工合同是否当然无效，理论和实践中仍有争议。有观点认为，单凭承包人与实际施工人之间存在借用资质的行为，就否定发包人与承包人之间的合同效力，对于施工合同中诚信一方的发包人利益的保护极为不利，不符合公平原则，应当结合发包人在订立施工合同时的主观状况，也就是对于实际施工人借用资质的情况是否明知，来决定施工合同效力。这一观点在部分司法审判中得以体现，例如在“大庆建筑安装集团有限责任公司、大庆油田房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案”中，二审法院认为，鉴于建安集团、创业公司均未举出油田开发公司同意或明知创业公司实际施工的证据，不应认定创业公司与建安集团形成挂靠关系，而应认定为转包，从而不影响油田公司与建安集团的施工合同效力。
根据中国裁判文书网中公开的数据，经考察在建设工程施工合同纠纷案由下，涉及挂靠施工行为合同效力认定的90份裁判文书，认定承包人和发包人之间的建设工程施工合同有效的裁判文书有64份，认定合同无效的裁判文书有26份。具体而言，在根据案件事实，不能认定当事人之间的行为为挂靠施工，且不存在其他无效因素的情形下，人民法院通常会认定承包人与发包人之间的施工合同有效。而在认定当事人之间存在挂靠施工行为的情形下，也存在认定当事人之间的行为构成挂靠施工行为，但并未以此否定施工合同效力，而是以承发包双方的施工合同同时存在违反招投标程序等相关规定而被认定无效的情形。也有案例认为，在当事人之间存在挂靠施工行为的情形下，承、发包人之间的建设工程施工合同并不当然无效。例如在“江西科慧明科技有限公司、江西临川建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案”再审审查中，人民法院认定“江西科慧明公司并没有提供充分有效的证据证明实际施工人艾华康系挂靠临川建设公司施工，且即使存在挂靠关系，亦不影响江西科慧明公司与临川建设公司所签订的上述合同的效力认定。”
通过对以上挂靠施工合同效力不同裁判观点进行分析可知，产生争议的主要原因一是对于当事人之间的行为是否属于挂靠施工界定困难，二是对挂靠施工行为是否必然导致施工合同无效存有疑问。这两个问题中，挂靠施工行为的认定主要是事实方面的问题，挂靠施工合同效力的认定则完全是一个法律问题，对于挂靠施工行为的准确界定，在一定程度上影响司法机关对挂靠施工合同效力的认定。
二、挂靠施工合同效力认定的行为界定基础
（一）挂靠施工概念的类型化表达
严格来讲，“挂靠”并非一个法律概念，《建筑法》等法律和相关行政法规并未对挂靠的概念作出明确界定。由于建筑施工企业资质的唯一性，在挂靠施工的语境下，“借用名义”和“借用资质”具有相同含义。在挂靠施工行为中，出借资质的建筑施工企业为被挂靠人，使用被挂靠人名义承揽工程的企业或个人为挂靠人。挂靠施工行为中，挂靠人与被挂靠人相互独立，被挂靠的施工企业以自己名义与发包人订立施工合同、办理相关手续，但不对实际施工活动实施管理，不承担技术、质量等实际责任。被挂靠单位出借资质，通常以赚取“管理费”等形式的违法收入为主要目的，这也是挂靠施工行为最主要的特征。但在某些特殊情形下，也不排除为了满足其资质延续审核对于业绩的考核要求而出借资质，而不收取管理费的情形存在。有学者将挂靠定义为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程”。鉴于实践中也存在有资质的企业或个人互相借用资质承揽工程的挂靠施工行为发生，该定义实际上缩小了挂靠施工的外延，与《建筑法》第26条的规定亦有出入。2014年住房与城乡建设部出台的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《违法查处办法》）第10条首次对挂靠概念作出界定，将其定义为“施工单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”。但该办法仅是一个部门规章，效力层级较低，定义的方式也较为原则，目前学界和实务界对挂靠这一概念的理解和使用依然比较混乱。
在全国法院近5年内审理的67万余件建设工程施工合同纠纷案件中，因挂靠施工行为引发纠纷的案件数量仅为7289件，占比不到1%。但是，由于挂靠施工形式的多样性，最高人民法院在制定《建设工程司法解释（一）》时，并未规定挂靠施工行为的具体形式。而在建筑实践的不断发展过程中，衍生出实际施工人采取变相作为出借资质施工企业的内部承包单位、或者与出借资质的施工企业进行名义上的联营等多种形式的挂靠施工行为，准确界定挂靠施工行为仍是司法审判中的难点。实践中，不乏在一、二审阶段出现对挂靠施工行为的认定存在不同意见的案例。例如在“吕宝珊与南通长城建设集团有限公司、海南龙诚达投资有限公司建设工程施工合同纠纷”一案中，一审法院因“没有证据证明吕宝珊是以南通建设公司的名义参与涉案工程的投标，南通建设公司中标并签订总承包合同后才与吕宝珊签订责任书，故吕宝珊与南通建设公司之间不属于挂靠关系，而是转包关系”，认定合同有效。而二审法院却认为“吕宝珊的上述行为完全符合工程违法查处办法第十一条的规定，足以认定吕宝珊是借用南通建设公司的名义施工，即挂靠”，据此认定双方之间的建设工程施工合同无效。
根据《违法查处办法》第11条的规定，挂靠施工的主要形式可依不同标准归纳为以下三种类型：一是以资质状况为标准进行分类，主要包括没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程、有资质的施工单位相互借用资质承揽工程两种情形；二是以分包主体为标准进行分类，主要包括除建设单位直接分包之外，专业分包和劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的情形；三是以实际施工人的人员和财务关系为标准进行分类，主要包括施工现场的派驻人员中有一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系，实际施工人与建设单位没有工程款收付关系，工程款支付凭证、施工单位采购凭证上载明的单位与施工合同约定的承包单位不符，又不能进行合理解释并提供材料证明等情形。由于此条规定的挂靠施工形式范围过于宽泛，严重影响施工合同效力，为着力建立长效机制，2016年住建部提出对《违法查处办法》进行修订的意见，并在相关征求意见稿中，对挂靠施工的主要形式作出调整，大幅减少直接认定为挂靠施工的标准，仅保留第一类以资质状况为标准认定的挂靠施工类型；对于第二、三类与资质无关的其他情形，除非有证据证明属于挂靠，否则不再认定为挂靠施工，而是认定为转包。
（二）与相关行为甄别的标准及意义
即使依照修订后的《违法查处办法》的相关规定，将挂靠施工行为的认定标准简化为仅含“借用资质”的表现形式，挂靠施工与实践中存在的冒名施工、内部承包和转包情形仍然难以甄别。首先，就冒名施工行为来讲，挂靠施工中存在的借名行为，与冒名施工存在本质区别。借名是一种双方法律行为，体现双方当事人的合意；由“冒名”的字面含义可知，冒名是未取得对方同意假借他人名义，是一种单方法律行为。在冒名施工情形中，被冒名的施工企业没有出借资质的意思表示；而在挂靠施工行为中，要求被挂靠人和挂靠人在承揽工程时已就使用被挂靠企业的名义达成合意。冒用施工企业资质订立的建设工程施工合同，因不符合合同成立的条件而不能成立。冒用他人资质的企业或个人还视侵害不同法益的具体情况，承担相应的民事、行政甚至刑事责任。
其次，由于我国法律现在对于施工单位内部承包行为的效力予以认可，部分挂靠人采取所谓的“内部承包型挂靠”，先通过任命或者聘用关系成为承包人的员工，再以担任工程项目经理或者施工负责人的职务来实现挂靠。但是，根据双方的内部约定，在“内部承包型挂靠”行为中，工程项目的施工义务，包括人员、物资及施工管理的责任，仍由挂靠人独立承担，区别于内部承包行为中，内部承包人要接受施工方在安全生产、劳动保险等方面的管理这一本质特征。因此与内部承包相比，工程质量和施工安全的风险大大增加。这类挂靠施工行为更具隐蔽性，因此更加难以认定。实践中，可以双方有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；有无统一的财务、施工管理；有无严格规范的人事任免、调动、聘用手续或者劳动合同及保险关系来认定其构成。另外，审计部门的投资审计也是查处此类挂靠施工行为的重要手段，审计取证可以作为认定挂靠施工行为的重要依据。审计部门通过对项目部现场管理人员身份信息进行突击检查，查询现场管理人员劳动合同及社会保险关系，确定在岗的人员信息；通过审查会计核算资料是否存在“资质使用费”“管理费”等字样的成本支出，确定资金的流向；通过审查业务资料，获得施工现场实际人员的信息等来认定查处施工项目中的挂靠施工行为。
最后，针对实践中存在的观点认为，挂靠施工行为与转包行为无法有效区分，甚至可以说二者在本质上并无区别，《建设工程司法解释》（一）在规定转包合同无效的同时，并未否定发包人与承包人之间的建设工程施工合同的效力，亦不应否定挂靠施工合同的效力。因此，准确认定挂靠施工行为，将挂靠施工与转包进行区分非常必要。转包行为也是法律禁止的建筑市场行为，是我国建筑行政主管部门的重点整治对象，依照《建设工程质量管理条例》的相关规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。对比挂靠和转包的概念，二者在部分构成要件上存在重合，譬如在转包行为中，转包人亦不实际履行建设工程合同全部义务，不承担施工、管理、技术指导等技术经济责任，而是将合同权利与义务全部转让给转承包人；转包人也以收取“管理费”等形式的非法所得为主要目的。但是二者也存在明显区别：第一，二者发生的时间不同，转包一般发生转包人取得承包权之后；而挂靠一般是在被挂靠人订立建设工程合同之前或者同时就形成借用资质的意思表示。人民法院在区分挂靠施工与转包行为时，多采这一标准，以实际施工人参与工程的时间节点来区分转包与借用资质。第二，涉及的工程范围不同，转包既可以直接将工程进行整体转包，也可以是将工程肢解后的各自分包；而挂靠是挂靠人直接以被挂靠人的名义承包整体工程。第三，被挂靠人出借资质承接工程后，还可能以自己的名义对工程进行分包等处理；而将工程转包之后，转包人丧失以自己的名义对工程进行再处理的基础。第四，挂靠施工中，因为存在借名行为，在对外关系中表现为发包人和被挂靠人之间的关系；而在转包关系中，转承包人一般以自身名义进行活动。第五，转包行为不影响发包人与承包人之间施工合同的效力问题，而挂靠施工行为依照相关司法解释的规定，通常被认定为无效。第六，从两者的法律后果来看，《建设工程司法解释（一）》第26条规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人为本案当事人，发包人仅在欠付工程价款内对实际施工人承担责任，但是该解释并未规定挂靠施工情形下，实际施工人可以出借资质的建筑施工企业与发包人为被告共同起诉。从逻辑上讲，挂靠施工和转包行为不仅可以区分，而且必须进行区分，这关涉到相关民事法律责任的承担主体与承担方式。
挂靠施工行为以具有“借用资质”的意思表示为核心，是将挂靠施工行为与转包等违法违规行为进行区分的重要条件。但是如何对于借用资质意思表示的存在及其内容，仍然需要法官根据具体案件事实，进行综合认定。
三、挂靠施工合同效力认定规则的疑难探讨
（一）建筑企业资质规定的强制性分析
除前述《建筑法》外，我国还有《建设工程质量管理条例》以及多部法律、法规、部门规章对建筑施工企业的资质要求作出规定。而《建设工程司法解释（一）》颁行时，合同法的相关司法解释尚未出台，解释第1条规定挂靠施工合同因违反《合同法》第52条第（五）项中“法律、行政法规的强制性规定”的范围也十分宽泛。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（以下简称《合同法解释》）（一）与《合同法解释》（二）相继出台之后，明确规定确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，并进一步将强制性规定作出了效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分。由此，人民法院在认定挂靠施工合同无效的裁判规则上，存在一个由“紧”到“松”的变化过程。这一变化过程体现我国合同司法领域尊重了合同法律的效率价值，慎重认定合同无效，尽量促成交易的趋势，也有利于保障诚信的发包方权益，体现合同法律的公平价值。变化后的规则仍然存在理论与实践上的冲突，引发广泛争议：一是机械化地以法律位阶作为认定合同无效的依据。法律规范的级别并不代表规范的水平，地方性法规或部门规章等规范性法律文件同样是依照宪法、法律或者行政法规制定的，应当具有普遍约束力，简单地认定违反这类规定不构成无效，可能会导致行政管理与社会管理的无效与无序，间接地违反宪法、法律和行政法规。二是以所谓的“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”的二分方式，来概括与任意规范相对的强制性规范，并不周延；管理性强制性规定也并非均对合同的效力不构成决定性影响；这一裁判规则的适用中，法官的自由裁量权过大，容易导致在认定挂靠施工合同效力中产生“类案异判”的问题。但是，既有的法律共识表明，合同行为违反某类强制性规定，要么归于无效，要么效力不受影响，说明存在两类不同的强制性规范禁止当事人采用特定的行为模式，采用何种称谓仅涉及民法中的解释选择问题。既然如此，在“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”的称谓方式已在学术中长期使用，并得到司法解释认同的情形下，相较于其他解释，应当更为可取。
针对禁止挂靠施工行为的规范是否符合效力性强制性规定的甄别标准来讲，本文采目前较为流行的“利益损害说”。该学说还认为，在处理建设施工合同纠纷时，进行利益衡量是一种类型化思维方式，同时也是一种实质法律推理，是将利益衡量作为一般方法和原则进行推理得出结论。在禁止性法规未明示的情况下，并且也无法依据相关法律条文或者规定直接推断出法律行为效力的时候，就需要综合衡量比较该法律条文或者规定所保护的法益与法律行为本身所涉及的法益，由此来判定该法律行为是否有效。国家对施工企业划分资质等级的依据是企业的建设业绩、人员素质、管理水平、资金数量和技术设备水平，是企业施工能力的重要体现。如允许不具备相应资质的企业挂靠施工的合同有效，从其危害性上来看，不仅损害合同相对方发包人的合同利益，还将破坏国家对建筑市场资质监管秩序，对建筑质量安全造成影响，损害社会公共利益。
（二）挂靠施工合同效力认定的规范缺失及弥补
从文义解释的角度出发，《建设工程司法解释（一）》第1条第（二）项规定的适用前提是挂靠人没有资质，按照通常理解，“没有”资质应解释为挂靠人未取得任何资质，《违法查处办法》第11条的规定就没有资质企业借用有资质企业名义与有资质企业间的相互借用对方名义作出并列式规定，亦可作相同解释以佐证。但是本文认为，依照禁止借用资质行为的规范目的，结合《建设工程司法解释（一）》第1条的其他款项的规范目的，“没有资质”与“未取得资质”“超越资质”相对应，应当扩张理解为不具有相应资质，以保持司法解释内部规范的统一性。为正确理解和适用该款规定，部分地方法院出台了相应的司法性文件对“没有资质”的具体内涵进行了明确。例如，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008）第4条、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012）第2条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（2018）第4点等，也都包括对未取得任何资质和超越资质两种情形的规定。
未取得资质承揽工程并进行施工本身就是违反《建筑法》的非法行为，是否采取“借用”的方式并不改变其违法性。在此情形下，只要仍将违反建筑立法中关于施工人资质的规定认定为效力性强制性规定，依照前述裁判规则，无论是否存在借用资质的行为，挂靠施工合同也会因为违反《建设工程司法解释（一）》第1条第（一）项被认定无效，没有资质与借用资质并无必然联系。同理可知，低等级企业借用高等级企业资质订立的超越资质的挂靠施工合同也应认定为无效。
然而，对于《查处管理办法》第11条规定的高资质等级企业借用低资质等级企业名义、同资质等级企业互相借用对方名义的合同效力问题，《建设工程司法解释（一）》并未作出明确规定，各地方法院的司法文件也未涵盖。有观点认为，《建筑法》和《建设工程质量管理条例》禁止的是借用资质的行为，至于其借用资质的原因，不是其关注重点。即使挂靠人具备相应施工资质，只要存在借用资质的行为，也同样违反以上规定，被挂靠人与发包人之间的施工合同关系因违反上述强制性规定而无效。本文认为，在挂靠人本身具备相应的建筑资质等级，但仍因为其他原因，采取借用资质的方式承揽工程，实际上足以确保工程质量和施工安全，并不损害社会公共利益，不违反建筑企业资质管理制度的规范目的，不应否定此类挂靠施工合同的效力。
（三）挂靠施工合同中的双重法律关系性质辨析
在挂靠施工合同中，实际上存在双重法律关系：一是被挂靠人与挂靠人之间的借用资质合同关系；二是发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同关系。借用资质合同是挂靠施工顺利实施的基础，是被挂靠人是否具有承揽工程的真实意思表示的依据，借用资质合同的性质和效力，对挂靠施工合同的效力认定有重大影响。我国《合同法》第十六章规定了建设工程合同行为，但是没有对实际施工人借用资质承揽工程作出相应规定，合同法分则中也没有借用资质的有名合同，应当依照法律的类推适用原则来认定其性质和效力。
有观点认为，在挂靠施工合同中，被挂靠人以自己的名义订立施工合同，但其真实意思是“帮助挂靠人承揽工程”，因此应当准用委托合同的相关规定，认定挂靠人与被挂靠人之间为代理关系，被挂靠人接受挂靠人的委托，以自己的名义与第三人，也就是发包人订立建设工程施工合同。根据第三人是否知情的标准进行考察，在发包人对挂靠人和被挂靠人之间存在借用资质的行为已经明知，甚至有很多时候借用资质的合意先行产生于发包人与挂靠人之间时，符合《合同法》第402条对于直接代理的规定，挂靠人和发包人之间产生直接的建设工程施工合同关系。此时，双方达成的施工合同效力由挂靠人资质情况决定，如挂靠人具有相应资质，不应认定施工合同无效。相应地，如果有证据证明，在订立建设工程施工合同时，发包人对于挂靠人和被挂靠人之间的借用资质行为不知情，双方之间形成间接代理，依照《合同法》第403条的规定，由被挂靠人向发包人披露挂靠人的存在。
也有观点认为，不应准用委托合同的相关规定来认定借用资质合同的效力。首先，在委托合同中，因被委托人以委托人的名义实施法律行为，法律效果直接归属于委托人，委托行为的合法性建立在被委托人授权合法的基础之上；而在挂靠施工合同中，挂靠人和被挂靠人之间以借用资质为表现的授权行为，本身就因违反法律规定而无效，故而也就失去了继续判断委托合同是否合法的基础。其次，委托合同中，被委托人以委托人的利益为目标；而挂靠施工合同中，被挂靠人目的更多是为了赚取“管理费”等形式的非法收入，为自己谋取利益。再次，在委托合同中，被委托人以自己名义实施民事法律行为，对第三人而言被委托人与委托人并不具有同一性。与之相反，从对挂靠施工的定义——“借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程”可以表明，挂靠人的对外行为一直使用被挂靠人名义，两者对外表现为同一主体。有学者进一步提出，挂靠人和被挂靠人之间的借用资质行为，仅为挂靠人规避国家对施工人资质要求的强制性规定的方式。因此，借用资质的行为并非委托合同关系，而是形成了一种借用合同关系，只是该借用合同的标的物为建筑企业资质，而根据借用合同的相关规定，建筑企业资质不属于合法的借用合同的标的物，借用资质合同无效，从而挂靠施工合同亦应无效。
本文认为，根据合同法的相关规定，借用合同为典型的无偿合同，挂靠施工合同中，被挂靠人之所以愿意借用资质给挂靠人，很大程度上是为了赚取利益，不符合借用合同无偿的构成要件。从本质上讲，被挂靠人的“名”“实”分离是形成挂靠的根本原因，具有该特征的合同，除了委托合同之外，还有信托合同，信托合同关系的相关理论能更好地解释被挂靠人为自己利益而实施出借资质的行为。但是，在我国合同法对信托合同没有明确规定的情况下，准用委托合同的适用规则，不失为一种防止被挂靠人承担责任扩大化，有效防范发包人与挂靠的实际施工人之间恶意串通，损害被挂靠的建筑施工企业利益的有效的变通方式。
由此，《建设工程司法解释（二）》亦考虑到《建筑法》第66条对挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任的规定，加重了被挂靠单位的负担，应当进行严格限制，从而在第4条规定中将双方承担的连带赔偿责任限定在因出借资质造成工程质量达不到法定或者约定的标准，而导致工程质量不合格的情形。从一定程度上讲，该条规定虽然没有明确涉及挂靠施工合同效力认定方面的问题，但是对于挂靠施工行为违法后果的限定性规范，也体现了对《建设工程司法解释（一）》中关于挂靠施工合同效力规范缺失的纠正。
结 语
众所周知，资质对于建筑施工企业具有至关重要的作用。具备相应资质不仅是建筑施工企业实力的展现，也是承揽工程时的重要砝码。对于一家建筑施工企业来讲，资质等级的取得和维护，需要花费大量的人力与物力。尽管建筑行业和社会各界对实行施工人资质等级管理制度颇有争议，相关立法针对该制度也制定了一系列的改革措施，但在可以预见的时期之内，建筑企业资质仍然是建筑施工企业核心竞争力的体现，是建筑市场最基本的准入证明。如果允许不具备相应资质的建筑施工企业借用有资质企业的名义承揽工程，认可此类挂靠施工合同的效力，不仅会导致建筑企业资质管理规定被架空，增加工程质量和施工安全的风险，对依法取得相应资质的施工人亦不公平，更会加剧建筑市场的不诚信现状。
司法机关在认定挂靠施工合同效力时，应当在区分挂靠施工行为中的具体形式作出具体分析：对于仅具有违反建筑企业资质管理制度出借资质的行为，但并不欠缺相应资质的挂靠施工合同，尤其是在《建筑法》第66条已经对建筑施工企业出借资质行为的行政法律责任作出规定的情形下，应审慎认定施工合同无效，适用更有利于维护各方利益的裁判规则。
编辑：成书彦
来源：2019年《法律适用》第五期
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